2. Transiciones del Estado

Por transiciones del Estado entenderemos aquí las diversas concepciones bajo las cuales las distintas doctrinas y tendencias «modernas» han querido racionalizar el poder del Estado.

A. Estado de Derecho

La noción sobre Estado de Derecho fue producto del ingenio de los juristas alemanes, quienes lo entendieron como “[…] el ejercicio racional del poder, que se sujeta a reglas y tiene límites.”[1] Lo anterior pone claramente de manifiesto que el Estado no es un mero fenómeno de fuerza, sino “[…] una forma de organización racional, convenida entre seres humanos, que han diseñado un conjunto de instituciones para canalizar las acciones individual y colectiva, todas ellas definidas por la ley.”[2]

Según el autor en cita existen dos características que permiten identificar un Estado de Derecho: la legalidad y la legitimidad. La primera consiste en que la conducta de los seres humanos debe estar apegada al Derecho positivo. La segunda implica la justificación moral de la norma y su aceptación por los ciudadanos, quienes consideran que éstas deben cumplirse pues las consideran justas, pero además de esto, dichos ciudadanos creen y tienen la convicción de que es mejor tener normas que no tenerlas y, por tenerlas, éstas deben ser observadas.

El Estado de Derecho, en su concepción original, es un Estado meramente liberal en donde quedan garantizados los derechos fundamentales que repercuten en las esferas «individuales» de los sujetos. No mira a los sujetos en tanto partes de una colectividad sino como miembros únicos e in-divisibles.

B. Estado Social de Derecho

Posterior a la concepción individualista del Estado surge una concepción modernizada en la que no sólo lo que «dice» el Derecho[3] es observado, sino que el Estado es concebido como un reconocedor de ciertos nuevos derechos fundamentales o bien, y en una perspectiva positivista, el Estado es generador de nuevos derechos humanos. En esta concepción estadual encontramos un crecimiento de los órganos y funciones de los Estados. Ahora no sólo debe observarse lo que señala el Derecho, sino que debe atenderse, también, a los derechos que producen los órganos estatales, tales como: el derecho al trabajo, la vivienda, la educación, el ambiente limpio, la igualdad entre géneros, la protección de las minorías raciales, religiosas, etcétera, los cuales son reconocidos no sólo a nivel nacional, sino también internacionalmente a través de los tratados[4].

En esta fase de transición del Estado sucede, como señala Paoli Bolio (p. 185), que si bien en un primer momento fueron reconocidos las libertades «individuales» y las garantías para ejercerlas, pronto quedó de manifiesto que el ejercicio de esas libertades generaba desigualdades sociales y económicas. Por tanto, hubo la necesidad de dar un paso mayor y plantear

[…] la necesidad de pasar del Estado liberal al Estado social, en que se limitará la propiedad privada, se propiciará la competencia, se evitará la explotación del trabajo con un régimen jurídico laboral, no se permitirá que los poderes fácticos estuvieran por encima de los poderes del Estado y en consecuencia, se estableciera el interés público por encima del privado, aunque preservando que éste último se ejerza en marcos constitucionales y legales.[5]

De esta manera resultó que el Estado no sólo genera el reconocimiento a esos nuevos derechos, sino que crea instrumentos para hacerlos vigentes. Este nuevo fenómeno fue denominado «reivindicación de los derechos socialmente reclamables o justiciables», fenómeno que puede ser traducido en la implícita posibilidad de los gobernados o las organizaciones civiles de, cuando el Estado no proteja o respete tales derechos, emprender la reivindicación legal de los mismos.

En el Estado social, como señala Zippelius citado por Paoli Bolio (p. 185), los derechos fundamentales constituyen una base para exigir prestaciones al Estado o, por lo menos, para definir los programas estatales; las libertades son entendidas no como dadivas del laissez faire (dejar hacer), sino como garantías de las condiciones materiales del desenvolvimiento de la libertad. El principio de igualdad de trato es tornado el vehículo que permite la efectiva nivelación de las clases sociales, nivelación que opera particularmente en las relaciones de tipo económico, superando con ello la concepción formalista de la igualdad jurídica. El Estado, en consecuencia, comienza cada vez más a ser calificado como gestor del bienestar general y la justicia social. Por ello, es posible afirmar que el Estado social de Derecho coincide con la idea muy difundida del Estado de bienestar o comunidad de solidaridad.

De igual forma, dentro de este Estado de bienestar o Estado social de Derecho destaca la progresiva intervención del Poder Judicial en el control de los otros poderes, nulificando los efectos de una serie de acciones que éstos pudieran haber emprendido o fincando responsabilidades por las decisiones o actos que hubieren realizado.[6]

C. Estado Constitucional Democrático de Derecho

Este nuevo modelo surge después de la Segunda Guerra mundial. En esta concepción del Estado ya no es aceptada la visión de Rousseau sobre una comunidad homogénea llamada «pueblo», pues la «voluntad general» que daba cohesión al pueblo dio origen a los Estados totalitarios.

El paradigma moderno parte de la idea de la «pluralidad» que tienen las sociedades. En consecuencia, en esta nueva concepción del Estado los regímenes de partido único no son ya aceptados, inclusive, esta nueva concepción se plantea acabar con dichos regímenes. De igual forma, pretende evitar que la democracia representativa sea utilizada para que las mayorías subyuguen a las minorías. Es desechada la idea de una sociedad monolítica para dar paso a una sociedad pluralista que troca en la nueva base del Estado democrático, social y constitucional. Por ende, el Estado deviene en una organización política de la «sociedad plural» en donde están garantizados a todos el ejercicio de los derechos fundamentales.

En esta nueva concepción sobre el Estado, la democracia constitucional no pretende prescindir del principio de mayoría para tomar decisiones, sino que parte de la idea de que la decisión de la mayoría sólo puede considerarse democrática si las ideas y decisiones de la minoría son respetadas.

En fin, en el nuevo modelo estadual los intereses plurales de los diversos grupos o comunidades deben ser articulados para que éstos puedan intervenir en las decisiones sobre políticas públicas y para que tengan acceso a los cuerpos de representación.


[1] Paoli Bolio, p. 181

[2] Ibídem, pp. 181 y 183.

[3] Aquí debe entenderse por Derecho el concebido bajo la dogmática formalista-legalista-positivista.

[4] Omitimos utilizar la expresión «tratados internacionales» pues, siguiendo a Kelsen, consideramos que tratado es una «convención internacional» o convención entre Estados y, por consecuencia, calificar a los tratados como internacionales resulta ser una innecesaria tautología que equivale a afirmar que los «convenios internacionales son internacionales».

[5] Paoli Bolio, p. 185.

[6] En nuestra América latina, propiamente, no llegaron a montarse auténticos Estados sociales de Derecho o Estados de bienestar, pues lo que realmente ocurrió fue la instauración de entidades populistas que crearon instituciones para acrecentar y sostener amplias y seguras clientelas políticas. Estos Estados populistas no fueron auténticamente democráticos, sino autoritarios.

¿Qué es la Constitución Normativa?

En lo tocante a la forma jurídica cultural más conocida, y es conocida por estar en boga, tenemos que hacer alusión a la condensación de la Constitución en normas, es decir, tenemos que hablar de la «Constitución normativa».

La Constitución normativa es una especial configuración de una forma cultural jurídica, que no es la escrita, sino la derivada de la occidental normativa.

Lo anterior no quiere decir que la Constitución normativa sea la única Constitución y que las Constituciones que no estén configuradas bajo la forma cultural occidental normativa no sean, paradójicamente, Constituciones. Simplemente quiere decir que la Constitución normativa es una «forma», de tantas habidas, en que la Constitución, en la época moderna, ha sido configurada.

Por tanto, dado que para analizar una situación concreta debemos partir de datos concretos, tenemos que concluir que nuestros análisis posteriores atingentes a los tipos de normas constitucionales, su aplicabilidad, la supremacía, inviolabilidad e interpretación constitucional, los tendremos que enfocar desde la perspectiva de la «Constitución normativa», concretamente desde la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, con especial y sobrada referencia a la Constitución política del Estado libre y soberano de México.

Pero ¿qué es una Constitución normativa?

Según hemos apuntado en la primera parte de esta investigación, operada la expropiación por parte del Estado (como voluntad general en el sentido rousseauniano) de la creación del Derecho (en el sentido voluntarista de la dogmática formalista legalista); es decir, operada la transposición de la noción objetivista materialista del derecho arraigado en el «hecho jurídico» presente y preexistente en las cosas, a una «invención subjetiva y formal» reconducida por la «norma jurídica» creada a posteriori por el ser humano; por Constitución normativa entenderemos aquella norma jurídica que, siguiendo a Riccardo Guastini[1], regula ─por lo menos─ los siguientes materiales jurídicos:

a)    Las normas que disciplinan la organización del Estado y el ejercicio del poder Estatal, así como los órganos que ejercen esos poderes;

b)    Las normas que disciplinan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos;

c)    Las normas que disciplinan la legislación; es decir, las que confieren poderes normativos y determinan las modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos, y

d)    Las normas que expresan los valores y principios que informan todo el ordenamiento.

Lo anterior dicho más sintéticamente: la Constitución normativa es la integración sistémica de las siguientes normas fundamentales:

a)    las que determinan la llamada Forma de Estado;

b)    las que determinan la forma de gobierno, y

c)    las que disciplinan la producción normativa.

Desde este punto de vista, todo Estado tiene necesariamente una Constitución propia.


[1] “Sobre el concepto de Constitución”, en Carbonell, Miguel (Comp.), Teoría…, pp. 93 y ss., y Guastini, Riccardo, Estudios…, pp. 29-37.

La idea de la Constitución en Ferdinand Lassalle

Este autor[1] ─en abril de 1892─ pronunció, ante el público berlinés, la conferencia que posteriormente sería una de sus obras escritas más conocidas: “¿Qué es una Constitución?” El título, bastante sutil, inmediatamente nos arrastra hacia los campos de la especulación y la interrogación, pero sobre todo a los de la reflexión. ¿Qué es en verdad una Constitución? Como lo anunciábamos, miles de páginas se han tirado y bastante tinta ha corrido tratando de dar una solución satisfactoria a tan simplona pregunta sin haber encontrado los constitucionalistas una respuesta placentera que los una y convenza a todos.

Lassalle, inquieto como sólo un hombre de su alcurnia y temperamentos lo era, se planteó tal pregunta y sus reflexiones tornaron en una tesis precursora del materialismo constitucional, lo que a la postre autores como Covián Andrade llamarían constitucionalismo científico.

Lassalle comienza su conferencia haciéndose estas preguntas: ¿Qué es una Constitución? ¿En qué consiste la verdadera esencia de una Constitución? Es decir, cuál es la esencia de toda Constitución y dónde reside ésta.

Probablemente para intentar dar respuesta a las preguntas planteadas, dice Lasalle, muchos estarían tentados a acudir a la Constituciones escritas y particulares de cada Estado. Las respuestas así obtenidas, sin embargo, adolecerían de parcialidad al ser concepciones limitadas a las especiales particularidades de cada Constitución concreta estadal, pues dichas respuestas sólo se concentrarían y concretarían a describir exteriormente minucias relativas a la formación de esas Constituciones omitiendo determinar, en sentido estricto, qué es, en esencia, una Constitución.

Lassalle desecha esa primera postura y estima que, antes de todo, primeramente debe determinarse dónde yace la verdadera esencia de una Constitución, pues sabida qué es la esencia se podrá revisar si una específica y concreta carta constitucional se acomoda o no a esas exigencias sustanciales.

Para inquirir sobre la esencia de toda Constitución, más correctamente, sobre la esencia de la Constitución de un Estado (en tanto especial categoría) es menester preguntar cuál es la diferencia entre una Constitución y una ley; es decir, en qué se distinguen unade la otra.

Afirma el autor en comento que hay similitudes entre ley y Constitución: una Constitución para regir necesita la promulgación legislativa; es decir, tiene que ser también ley[2], aunque no es una ley común, no una ley cualquiera, en suma, la Constitución no es una simple ley: es algo más, es una ley fundamental (según el autor esta sería la respuesta que la inmensa mayoría daría).

Pero, vuelve a inquirir Lassalle, ¿en qué se distingue una ley de una ley fundamental? La respuesta, como puede percibirse, es desplazada a determinar qué hace a una ley ser fundamental; cuáles son esas notas que justifican ese calificativo que le es asignado.

Lassalle considera que para que una ley sea fundamental es necesario que presente los tres elementos siguientes:

a) Que la ley fundamental sea una que ahonde más que las leyes corrientes, como ya su propio predicado de fundamental lo indica;

b) Que sea el verdadero fundamento de otras leyes; es decir, que pueda informar y engendrar las demás leyes ordinarias basadas en ella, y

c) Que sea una necesidad activa; es decir, una fuerza eficaz que hace, por ley de necesidad, que lo que sobre ella se funda sea así y no de otro modo.[3]

Así entonces y según el pensamiento de Ferdinand Lassalle, si la Constitución es una ley fundamental, luego, ésta es una fuerza activa que hace, por un imperio de «necesidad», que todas las demás normas de un Estado «sean lo que realmente son», de tal modo que, a partir de ese instante, no puedan promulgarse otras cualesquiera en ese Estado.

Ahora bien ¿es que existe en un Estado un algo o alguna fuerza activa e informadora que influya de tal modo en todas las leyes promulgadas en ese Estado que las obligue a ser necesariamente, hasta cierto punto, lo que son y como son, sin permitirles ser de otro modo? A esta pregunta Lassalle (p. 45) contesta: los factores reales de poder, los cuales consisten en “[…] la fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión, haciendo que no puedan ser, en sustancia, más que tal y como son.”

Lassalle aclara lo anterior con ejemplos plásticos bastante dramáticos:

Comienza el autor su ejemplo con un hecho evidente: en Prusia sólo tienen «fuerza de ley» los textos publicados en la Colección Legislativa[4] y dicha Colección Legislativa sólo es impresa en una tipografía concesionaria situada en Berlín. Los originales de las leyes son custodiados en los archivos del Estado y en otros archivos, bibliotecas y depósitos están guardadas las colecciones legislativas impresas.

Posteriormente, Lassalle invita a utilizar la imaginación y a suponer que ese archivo estatal, que esos archivos, bibliotecas y depósitos son consumidos por el fuego, es decir, destruidos por un gran incendio, equiparable a aquél producido en Hamburgo en 1842[5]. Si sólo esas colecciones tienen el texto auténtico de las leyes, luego, ¿si éstos desapareciesen, desaparecerían «todas las leyes» de un Estado?[6] ¿Podría el legislador, utilizando expresiones de Lassalle, limpio el solar, ponerse a trabajar a su antojo, hacer las leyes que mejor le pareciese, a su libre albedrío? ¿Podría el legislador prusiano, ante tal panorama, desaparecer en las nuevas leyes la monarquía? A esta última interrogante Lassalle contesta categórico: ¡No, porque el rey, quien tiene el poder efectivo ─real[7]─ sobre el ejército no permitiría que le impusiesen más prerrogativas ni posiciones que las que él quisiera! Por tanto, el rey es un pedazo de Constitución.

¿Podría el legislador prusiano, ante la ausencia total de leyes, desaparecer los privilegios de los que gozan los terratenientes de la nobleza; es decir, suprimir el privilegio de éstos de poder formar una Cámara Señorial que pueda sopesar y rechazar sistemáticamente todos aquellos acuerdos que son de alguna utilidad y que fueron tomados por la Cámara de Diputados, la cual fue electa por la nación entera? No, porque los grandes terratenientes de la nobleza prusiana ejercen gran influencia en el rey y en la corte, y esta influencia les permitiría sacar a la calle al ejército y los cañones para mantener sus privilegios y realizar sus fines propios como si este aparato estuviera directamente bajo su disposición. Por tanto, la aristocracia influyente es también un pedazo de Constitución.

Después de estos dos ejemplos, Lassalle pide que imaginemos la situación inversa: que fueran las clases privilegiadas las que atentaran contra las otras, verbi gratia, que el rey y la aristocracia se aliasen para restablecer (tomando en cuenta que no hay leyes porque éstas desaparecieron en el magno incendio imaginario) la organización medieval de los gremios, pero no circunscribiendo la medida al pequeño artesanado sino tal y como regía en la Edad Media; es decir, aplicada a toda la producción social, sin excluir a los grandes industriales ni a las fábricas ni la producción mecanizada. Este cambió en la forma de producción social implicaría que el gran capital no pudiera de forma alguna producir, ocasionando, en consecuencia, un retroceso en la manera de crear bienes y servicios ¿Podría dicha Constitución gremial persistir? Igualmente categórico Lasalle contesta ¡No, pues sucedería que los grandes fabricantes cerrarían sus fábricas y pondrían en la calle a todos sus obreros; el comercio y la industria se paralizarían; gran número de maestros artesanos se verían obligados a despedir a sus operarios y esta muchedumbre de hombres despedidos se verían arrojados a la calle pidiendo pan y trabajo! Por tanto, los grandes industriales son también un pedazo de Constitución.

Posteriormente Lassalle imagina un gobierno (rey y aristocracia) al que se le ocurriera implantar una de esas medidas excepcionales abiertamente lesivas para los intereses de los grandes banqueros ¿Qué sucedería? Sucedería que el Estado se vería sin la posibilidad de obtener una inmediata liquidez; la economía de dicho  Estado quedaría paralizada y éste quedaría sin intermediarios que le permitirían obtener grandes cantidades de dinero en un corto plazo. Por tanto, los banqueros son también un pedazo de Constitución.

Por otro lado, qué pasaría, pregunta Lassalle, si al gobierno (rey y aristocracia) se le ocurriera imponer una ley penal ─al estilo Chino─ que sancionase a los padres por lo que hicieran sus hijos ¿Podría tal ley prevalecer? ¿Sería aceptada dicha ley? No, contesta tajante aquél, tal ley no podría prevalecer pues contra ella se rebelaría la conciencia social del país; todos tendrían algo que objetar y, por tanto, la conciencia social, dentro de ciertos límites, también es un fragmento de Constitución.

Por último, Lassalle imagina un gobierno que ─en aras de proteger a la nobleza, banqueros y gran burguesía─ priva de sus libertades políticas a la pequeña burguesía o, yendo más allá y siendo extremistas, priva a éstos de sus libertades personales; es decir, impone la esclavitud ¿Tal gobierno podría hacer tal? No podría pues los hombres que integran esa pequeña burguesía saldrían a la calle sin necesidad de que les cerrasen las fábricas y se unirían y se convertirían en un gran bloque cuya resistencia sería invencible. Por tanto, la pequeña burguesía es también un fragmento de Constitución.

Lassalle intenta demostrar, con los ejemplos antes expuestos, que en todo Estado existe una fuerza activa que hace que las cosas sean como son; es decir, un «fundamento» de la realidad, un «algo» que informa la manera de ser de la realidad. Dicho «algo o fundamento» constituye, para Lassalle, un especial fenómeno político al cual denomina «factores reales de poder» y los cuales vienen a constituir la  verdadera esencia de la Constitución[8].

Así entonces, y conocida la esencia de la Constitución, se pregunta el autor en comento qué relación existe entre ésta, la esencia, y lo que vulgarmente se llama Constitución.

En sus palabras:

Se toman estos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresión escrita, y a partir de ese momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en derecho, en instituciones jurídicas, y quien atente contra ellos atenta contra la ley, y es castigado.[9]

Por último, concluye Lassalle

Los problemas constitucionales no son, primariamente, problemas de derecho, sino de poder; la verdadera constitución de un país sólo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese país rigen; y las Constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social […][10].


[1] Ver: Lasalle, Ferdinand, pp. 40 y ss.
[2] Véase como Ferdinand Lassalle es un precursor de la concepción actual de la Constitución como norma, pues ya éste equipara a ésta con la ley. Sin embargo, afirmamos que es sólo un precursor pues no desprende todas las consecuencias que dicha afirmación envuelve y que con posterioridad se expondrán y revisarán.
[3] Ferdinand Lassalle (p. 44 y 45) lo explica así “Pero las cosas que tienen un fundamento no son como son por antojo, pudiendo ser también de otra manera, sino que son así porque necesariamente tienen que ser. El fundamento a que responden no les permite ser de otro modo. Sólo las cosas carentes de un fundamento, que son las cosas causales y fortuitas, pueden ser como son o de otro modo cualquiera. Lo que tiene un fundamento no, pues aquí obra la ley de la necesidad. Los planetas, por ejemplo, se mueven de un determinado modo. ¿Este desplazamiento responde a causas, a fundamentos que lo rijan, o no? Si no hubiera tales fundamentos, su desplazamiento sería causal y podría variar en cualquier instante, estaría variando siempre. […] La idea de fundamento lleva, pues, implícita la noción de una necesidad activa, de una fuerza eficaz que hace, por ley de necesidad, que lo que sobre ella se funda sea así y no de otro modo.
[4] El equivalente a nuestro Diario Oficial de la Federación, en el ámbito federal, o a nuestra Gaceta del Gobierno, en el ámbito local.
[5] Un magno incendio que redujo a cenizas una parte considerable de la ciudad.
[6] Es a la conclusión a la que, con su planteamiento, nos lleva Lassalle.
[7] Utilizamos la expresión real no en su acepción de majestad, sino de realidad.
[8] Recuérdese que Lassalle parte de la idea de que la Constitución tiene que ser <<ley>> y tiene que ser <<fundamental>>.
[9] Lassalle, p. 52.

[10] Ibídem, p. 75.

De las obligaciones y las obligaciones mancomunadas

PRIMER PARTE. DE LA OBLIGACIÓN EN GENERAL

I. DE LAS OBLIGACIONES EN LA SISTEMÁTICA ROMANA

A. DE LA OBLIGATIO COMO UNIDAD

En la sistemática romana el derecho de las obligaciones está constituido sobre una única estructura: la obligatio, esto es, la expectativa del acreedor y la responsabilidad en la que recae el deudor por el incumplimiento[1].

La obligatio, en este sistema, sirve a instituciones de una tipología heterogénea dado que a través de ella figuras que parecerían no tener nada en común ─tal como el contrato, los hechos ilícitos, el enriquecimiento sin causa, la gestión de un negocio ajeno, etcétera─ hallan un punto común de emergencia, pues a pesar de sus disimilitudes generan una obligatio. En palabras de Marcin Balsa (p. 67): “[…] todas las relaciones obligatorias son el fruto de la aplicación de aquella única estructura que es la obligación, el análisis de todas estas relaciones reconducirá siempre a la consideración del modus operandi de la obligatio.”

Para este último autor citado el estudio de la concepción romana de la obligación depende, en gran medida, de la comprensión que sobre las acciones tenían los romanos. Lo anterior pues los romanos veían primero al medio de defensa y, por ello, siempre consideraron al oportere[2] como un prius.

Las obligaciones surgían de figuras típicas, lo cual se debe a que la obligación romana estaba íntimamente unida a la acción. En la configuración de la estructura de la obligatio destaca que en la intentio de la fórmula el iuris vinculum se explica en un oportere que representa un prius respecto a una autorización para condenar o absolver, es decir, preexistente a la sanción derivada de la responsabilidad a la cual se puede llegar mediante el ejercicio de la actio, de esta forma se hace evidente la relación entre obligatio y actio. Obligatio en el derecho romano clásico significa un vínculo jurídico entre dos o más personas e implica un deber de éstas respecto a la otra, reconocido por el ius civile y susceptible de hacerse efectivo mediante una actio in personam.[3]

La obligación, como tal, es una creación tecnológica de la jurisprudencia pontifical cuya invención se da poco antes de la creación de las XII Tablas. Lo anterior significa que la obligatio surge durante una época en donde las instituciones del ius civile se encontraban tuteladas mediante un proceso basado en ritos verbales denominados legis actiones.

Por tanto, y como señala Fernando Marcin Balsa (p. 69), es necesario tener una idea de cómo en el ius civile romano se resolvían los problemas antes de la invención de la obligación, esto para poder entender, desde una perspectiva ex post la evolución que dicho concepto tuvo en la jurisprudencia clásica.

Así entonces, tenemos que la noción que puede decirse antecedente de lo que posteriormente sería la obligación es la «sujeción» o manus iniecto, que se ejercía con el fin de obtener el pago de una cierta suma de dinero.

La manus iniecto, que es un claro antecedente de una acción ejecutiva, descansaba en dos presupuestos: el primero consistía en la atribución de una suma de dinero a través de un acto (iudicar, damnare) a favor del mismo actor y desfavorable para el demandado; el segundo, en el hecho de que el demandado no hubiera realizado la solutio[4].

Sobre el particular, Néstor de Buen (p. 8) señala que la forma primitiva del préstamo no se hacía a través de la contracción de una obligación, sino mediante una auto-enajenación que se expresaba como una maldición: “si el deudor no me reembolsa, sea damnatus.”

La noción de obligación evolucionó hacia la idea de deber una prestación, lo cual resulta incompatible con la idea de sujeción de la manus iniecto. Marcín Balsa (p. 71) señala que fueron dos figuras las que permitieron hablar de obligación: la sponsio y la legis actio per iudicis postulatione.

Ésta última estaba prevista en las XII Tablas y era una acción declarativa que no implicaba un sacramentum y consistía en la solicitud de nombramiento de un iudex o un árbitro a favor del stipulator insatisfecho en contra del promisor que había incumplido. “La declaración inicial del actor brinda una indicación esencial ‘ex sponsione te mihi x milia sestertium dare oportere’. El punto central es el uso del verbo oportere, que explica la obligación desde el punto de vista de una deuda tutelada por una acción.”[5]

Sobre esto último, Margarita Fuenteseca Degeneffe (pp. 203 y 205) afirma que

La indagación sobre los orígenes de la obligatio ex contractu tiene un claro punto de arranque en el reconocimiento de la sponsio como causa ex lege para instaurar la legis actio per iudicis postulationem, del cual se tuvo noticia a través de la información contenida en el fragmento gayano IV,17a, hallado en un papiro egipcio (PSI. 1182) y publicado en el año 1933. Según Gayo IV, 17a, las XII Tablas prescribían el procedimiento de legis actio per iudicis postulationem en el caso de que se pida lo que se debe por estipulación (sicut lex XII Tabularum de eo quod ex stipulatione petitur), y también para el supuesto de la división de la herencia, y lo mismo hace la lex Licinnia para la división de la cosa común (item de hereditate dividenda inter coheredes eadem lex per iudicis postulationem agi iussit. Id fecit lex Licinnia, si de aliqua re communi dividenda ageretur). Sin embargo, como afirmó Lévy-Bruhl, esta lista de Gayo no es limitada; es decir, se puede deducir de este pasaje gayano que se trata de meros ejemplos de remisión por una lex al procedimiento de la iudicis postulatio.

[…] la legis actio per iudicis postulationem será aplicable a todos los casos previstos en la ley, esto es, se instaurará el procedimiento de la legis actio per iudicis postulationem cuando la ley prescriba que se emplee esta forma. Como ya afirmó Wieacker, el procedimiento de la iudicis postulatio únicamente puede emplearse para determinadas pretensiones siempre que así lo prevea la lex.

En consecuencia, del texto gayano se puede deducir, más bien, que se trata siempre de una iudicis postulatio, en la que se exige la instauración de un iudex que emite un iudicium, por ejemplo, cuando se trata de un agere ex sponsione, que, en consecuencia, será un agere ex lege al haber sido instaurado por la ley de las XII Tablas.

Por su parte, la sponsio consistía en una promesa formal de dar una suma determinada de dinero o una cosa determinada.

Los elementos fundamentales de la sponsio eran su oralidad, su estructura en forma de pregunta y respuesta y el hecho de que en el diálogo el actor hablase primero.

Cabe llamar la atención sobre la estructura en forma de diálogo de la sponsio, pues ésta está estrechamente ligada a la exigencia de que la obligación surgía con la respuesta afirmativa del deudor, provocada ésta por la pregunta del acreedor relativa a si aquél aceptaba realizar una prestación a favor de éste. “La exigencia que los juristas intentaban satisfacer con esto era precisamente que la obligación naciera de la formalización de un acuerdo previo. Lo que los pontífices querían era precisamente que la obligación no se formara sin que hubiera mediado una consciente, libre y absoluta decisión.”[6]

La sponsio, como ya indicamos, posteriormente devino en la stipulatio. Sobre el particular existe controversia, ya que según Arangio Ruiz la stipulatio corresponde, más bien, a la fase en la que el acreedor interroga o intima a quien va a ser su deudor; por su parte la sponsio vendría a ser la palabra del deudor que respondía. En relación con Gayo IV, 17a, afirma Arangio Ruiz que el «de eo quod ex stipulatione petitur» se refiere al actor, pero la legis actio misma se refiere a la declaración propia del deudor; de ahí que aparezca la sponsio. Así considera el autor en cita que están en un error quiénes admiten dos fases históricas en la denominación de la verborum obligatio.

Según Marcin Balsa (p. 73), y a pesar de lo que al respecto opina Arangio Ruiz, estima que la sponsio se transformó en stipulatio cuando se admitió su conclusión sin el uso del verbo spondere. Lo anterior significó, según el autor citado, que el negocio ya no sólo era del ius civile, sino también del ius gentium.

La evolución antes apuntada, sin embargo, no provocó que la stipulatio dejara de tener un carácter abstracto y unilateral cuyo único efecto era crear una única obligación con una única prestación. Lo anterior queda claramente evidenciado en el concepto que sobre stipulatio nos brinda Pompiono: “Stipulatio autem est verborum conceptio, quibus is qui interrogatur daturum facturuve se quod interrogatus est responderit”, “La estipulación es una fórmula de palabras con la que quien es interrogado responde que dará o hará aquello que se le interrogó”.

El carácter abstracto de la obligatio ex stipulatio, empero, no debe exagerarse pues a través de una exceptio doli el juzgador resultaba obligado a tener en cuenta la causa de la obligación.

En resumen: “La promesa formal realizada spondes? Spondeo puede considerarse como expresión de la asunción de un compromiso serio por parte del deudor y jurídicamente vinculante entre dos partes.”[7]

B. LA OBLIGATIO COMO PROCESO

Esta segunda fase de la obligatio dentro de la sistemática romana aparece, según Marcin Balsa (p. 74) cuando se unió al oportere la cláusula ex fide bona, lo cual posiblemente ocurrió durante los siglos III y II a. de C.

La unión anunciada en el párrafo anterior es el fruto de la transposición del solemne verbum que designaba a la obligación entre romanos en la tradición de la legis actiones, dentro del ámbito de la contratación internacional entre extranjeros y romanos, al cual el esquema jurídico que representa la obligación se adaptó sustancialmente pero unido a la fides bona tipificando emptiones, venditiones, locationes, conductiones, mandata, societas.

C. DE LA DEFINICIÓN Y DE LA SUSTANCIA DE LA OBLIGACIÓN COMO INSTITUCIÓN

En esta última etapa de la obligatio en la sistemática romana, se llega a concebir a la obligación tanto como relación obligatoria como acto con efectos obligatorios.

Lo anterior puede constarse con toda claridad en la descripción que da Paulo de la sustancia de la obligación en el libro secundo institutionum del Digesto, quien señala que la sustancia de la obligación no consiste en atribuirnos la propiedad de las cosas o un derecho real. La obligación no atribuye a la persona a quien beneficia algún poder sobre las cosas. “El efecto de la obligatio es crear una persona obligada, jurídicamente constreñida en nuestro favor a cumplir una prestación consistente en dare facere praestare, tres tipos de prestación coordinados por vel, que significa que cualquiera de estos tres tipos pueden presentarse: solos, dos o los tres.”[8]

En este momento de evolución de la obligatio, ésta refleja tres imprescindibles elementos: vínculo, personas (que no podían ser menos de dos) y prestaciones.

D. DEL CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓN EN LAS INSTITUCIONES DE JUSTINIANO Y DE SUS ELEMENTOS

Es cierto que el corpus iuris no define al derecho real, sin embargo, en las Instituciones (o institutas) del Emperador Justiniano sí encontramos una definición sobre obligación, cuya autoría se atribuye, con algunas reservas[9], a Papiniano. La definición que obra en el citado documento es la siguiente: obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura, esto es, la obligación es un vínculo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad.

Según comentario de Sabino Ventura Silva (p. 271), la expresión solvendae rei debe entenderse como una referencia a cualquier índole de prestación y no únicamente a la de entregar una cosa.

Para Guillermo Floris Margadant S. (p. 307), la descripción de la obligación como vínculo jurídico es acertada. De igual forma le parece interesante la referencia a los iura nostra civitatis, pues estima que esta sugiere que toda obligación es una relación triangular que se integra entre un acreedor, un deudor y una comunidad política cuyo sistema legal sanciona el vinculum iuris en cuestión.

Por su parte, Eugene Petit (p. 313) sobre la definición de las institutas comenta que la obligación viene a ser una especie de lazo que une una a otra a las personas entre las cuales ha sido creada. También afirma que dicha vinculación es meramente jurídica.

Aldo Topasio Ferreti (p. 116) afirma que el concepto de obligación dado en las institutas está referido desde la perspectiva del deudor, pues en la definición se afirma que «una persona está constreñida a pagar alguna cosa conforme al derecho civil». Ahora bien, el autor en cita resalta el hecho de que, en caso de incumplimiento del deudor, y aunque la definición no lo mencione, surge la facultad del acreedor de exigir el cumplimiento al deudor, esto es, el acreedor tiene expedita la acción personal (actio in personam) en contra del deudor.

De la definición de la obligación antes citada es posible desprender tres elementos: a) un sujeto activo, que es el acreedor; b) un sujeto pasivo, que es el deudor, y c) un objeto, que puede consistir en un dare, facere y praestare, a lo que se puede añadir, como menciona Guillermo Floris Margadant S. (p. 307), el non facere y el pati.

Como señala Eugene Petit (p. 314) al acreedor corresponde la facultad de exigir del deudor la prestación que es objeto de la obligación. Por contra, el deudor es la persona que está obligada a procurar al acreedor el objeto de la obligación.

En lo que respecta al objeto, Guillermo Floris Margadant S. (p. 304) explica que éste puede consistir en cinco cosas: a) en un dare, que consiste en trasmitir el dominio sobre algo; b) en un facere, que consiste en realizar un acto con efectos inmediatos; c) en un praestare, que consiste en realizar un acto sin inmediatas consecuencias visibles, como cuando se garantiza una deuda o cuando uno se hace responsable de cuidar de un objeto o se declara dispuesto a posponer el cobro de un crédito; d) en un non facere, que consiste en no realizar un acto con efectos inmediatos, y e) en un pati, que consiste en tolerar.

II. DE LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO MODERNO

En la sistemática moderna del derecho, diferentes concepciones se han ido formando para definir a la obligación. En los apartados siguientes revisaremos brevemente cada una de ellas.

A. CONCEPCIONES ROMANISTAS

El concepto romano de obligación adopta como punto de vista el del deudor, de tal forma que lo fundamental en dicha concepción yace en el deber contraído. El otro aspecto, el de la responsabilidad para el caso de incumplimiento, no acapara la atención en estas concepciones.

Dentro de esta concepción de la obligación encontramos a Pothier (p. 7) quien sobre la obligación afirma “La palabra obligación, en un sentido recto y menos amplio, no comprende sino las obligaciones perfectas, que dan a aquél con quien la hemos contraído derecho de exigirnos su cumplimiento […]”

B. CONCEPCIONES CONTRAPUESTAS A LA TESIS ROMANISTA

Dentro de esta categoría se encuentran aquellos que tratan de rescatar el elemento de la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento, lo cual significó poner el acento en el aspecto patrimonial de la obligación y no basar la explicación de ésta en el deber.

Según Fausto Rico Álvarez y Patricio Garza Bandala (p. 39), corresponde a Brinz encabezar el replanteamiento del enfoque de la institución.

Los autores antes citados consideran que la posición tradicional romanista incurrió en el reduccionismo pues sólo describió el comportamiento del deudor y dejó a un lado los derechos del acreedor, derechos que surgen y cobran relevancia cuando la obligación deja de cumplirse. La nueva postura, afirman los autores en consulta, no está libre de defectos, pues incurre exactamente en el mismo, ya que reduce su concepción al aspecto activo de la obligación y, con ello, hace a un lado su aspecto de débito o pasivo.

En suma, de acuerdo con esta teoría, la obligación debe entenderse institucionalmente a partir del derecho del acreedor. Su esencia consiste en la responsabilidad del deudor ante los eventos del incumplimiento.

C. CONCEPCIÓN ECLÉCTICA

Brunetti encabeza esta concepción de la obligación. Este autor resaltó que la «relación de débito puro» existe como «deber jurídicamente calificado» en la medida en la que debe ser cumplido con la finalidad de evitar la satisfacción del acreedor sobre los bienes del patrimonio del deudor.

Von Amira pretendió resumir las premisas históricas en una síntesis institucional integrando el concepto de obligación con ambas perspectivas, esto es, con los dos elementos independientes y autónomos: débito (Schuld) y responsabilidad (Haftung).

De acuerdo con los postulados de este último autor, la obligación está integrada por dos elementos distintos y autónomos, configurados ambos en una unidad conceptual que es precisamente la noción misma de obligación: «relación de débito» (Schuld) o deber del deudor, traducible en un determinado comportamiento, también denominado «prestación», con la consiguiente posición de preeminencia y expectativa del acreedor; y «relación de responsabilidad» (Haftung), que se resuelve en el estado de sometimiento en que se colocan los bienes que forman el patrimonio del deudor, mediante el cual, el acreedor puede hacer valer su derecho adoptando medidas para su realización, con la finalidad de conseguir la satisfacción de su interés, interés que había quedado pendiente de actualizarse a causa del incumplimiento.[10]

Así entonces, resulta que las dos relaciones (la del débito y la de la responsabilidad) constituyen una unidad esencial llamada obligación, pero pueden encontrarse separada e independientemente.

D. CONCEPCIÓN CONTRAPUESTA A LA ESCUELA ECLÉCTICA

Dentro de esta corriente encontramos a Giorgianni, quien critica la posibilidad de escindir las relaciones de débito de las de responsabilidad, pues, según el citado autor, no es posible pensar separadamente ambos elementos.

Rocco, por su parte, estimó que la obligación podía estudiarse desde dos perspectivas: desde el lado pasivo, esto es, desde el cumplimiento de la prestación, y desde el lado activo, es decir, desde el derecho al cumplimiento conjuntamente con la posibilidad de requerir la ejecución forzosa. En atención a la primera perspectiva, estaríamos en presencia de un derecho de crédito; por lo que se refiere a la segunda, estaríamos ante un derecho real de prenda constituido sobre todo el patrimonio del deudor, como una universalidad de derecho. En suma, para Rocco el derecho real de prenda genérica es equivalente a la responsabilidad o aspecto activo de la obligación.

Las posiciones revisoras de estas teorías no se hicieron esperar. En concreto, se critica que si el derecho del acreedor sobre los bienes del deudor se traduce en un derecho prendario ¿por qué no es oponible frente a terceros? ¿Sería posible solucionar un concurso de privilegios entre un acreedor titular de una ‘prenda especial’ en oposición a otro con la ‘prenda genérica’?[11]

E. OTRAS POSTURAS

Aquí haremos alusión exclusivamente a la postura procesalista de Carnelutti.

Esta autor separa los elementos esenciales del vínculo: débito y responsabilidad. A cada uno de ellos les confiere independencia y autonomía pero dentro de ámbitos totalmente diversos del orden jurídico. Por lo que se refiere al débito, lo sigue considerando dentro del derecho sustantivo. Sin embargo, en lo que toca a la responsabilidad, estima que ésta debe ser revisada a la luz de los principios procesales.

Absolutamente todo cuanto se refiere a la garantía o estado de sometimiento del patrimonio del deudor, con el consecuente derecho del sujeto activo de agresión sobre el mismo, deja de ser un derecho referido a bienes, para convertirse en una petición formal entablada ante los tribunales, con la finalidad de lograr un pronunciamiento ejecutivo, realizando así el interés del acreedor, que el incumplimiento había frustrado. El derecho del acreedor, como resulta evidente, queda reducido a una mera situación instrumental, representada por la acción ejecutiva, entrando en consecuencia a ser un instituto más del derecho procesal.[12]

SEGUNDA PARTE. DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

I. UBICACIÓN DEL TEMA

Las obligaciones mancomunadas suelen ser estudiadas como parte de las llamadas «obligaciones complexas». Sobre este tipo de obligaciones Planiol, citado por Borja Soriano (p. 657), señala lo siguiente:

La obligación puede existir, sea en provecho de varios acreedores, sea a cargo de varios deudores y esta pluralidad de personas, de un lado o del otro, o aun de los dos lados a la vez, es un hecho frecuente. . . la pluralidad de deudores o de acreedores no se encuentra siempre desde el principio; a menudo es un hecho posterior el que la ha introducido a un acreedor o a un deudor único lo han sucedido varias personas que han tomado su papel, ordinariamente a consecuencia de su muerte.

Por su parte, el gran maestro Ernesto Gutiérrez y González (p. 988) estima que las obligaciones mancomunadas no pueden ser consideradas como modalidades de las obligaciones tal y como lo afirma el Código Civil del Distrito Federal; más bien, asevera, deben ser estimadas, con mayor propiedad, como «formas» especiales de las obligaciones.

Dentro de estas formas de las obligaciones de las que habla el maestro, diferencia dos: unas que atañen a los sujetos de la obligación y otras que atañen al objeto de la obligación. En las primeras encontramos a la mancomunidad y sus excepciones, a la solidaridad, a la indivisión o indivisibilidad y a la disyuntividad. En las segundas hallamos a la conjuntividad, a la alternatividad y a la facultatividad.

Por último, sólo cabe mencionar que nuestro Código Civil regula a las obligaciones mancomunadas dentro del Libro Séptimo titulado “De las Obligaciones” en el Título Séptimo, “De las Diferentes Especies de las Obligaciones”. Con esto nuestro código se aparta del Código del Distrito Federal y, con mayor acierto, estima a las obligaciones mancomunadas no ya como modalidades de las obligaciones, sino como una especie de las obligaciones.

II. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

A. DESARROLLO HISTÓRICO

a. Doctrina Romana

Dentro de la sistemática romana encontramos a las llamadas obligaciones parciarias, las cuales hoy conocemos como mancomunadas simples. En ellas, habiendo varios deudores y/o varios acreedores, cada uno estaba obligado, o estaba facultado a reclamar, en los límites de su propia cuota. Las cuotas se presumían iguales salvo determinación en contrario entre las partes.

En este tipo de obligaciones, cada relación jurídica es independiente respecto de las otras, de modo que en realidad existían tantas obligaciones como sujetos relacionados.

Por otro lado, también existían las llamadas obligaciones cumulativas. En ellas, habiendo varios acreedores y/o varios deudores, existía la posibilidad de que cualquier acreedor pudiera reclamar la totalidad de la prestación (in solidum), con la particularidad de que el cumplimiento íntegro hecho por uno de los deudores no impedía que los restantes dejaran de cumplir, por consecuencia, era posible exigir a los demás la entera prestación. En resumen, las obligaciones se acumulaban tantas veces como sujetos había.

b. Código Napoleón

El Código Napoleón regula a la mancomunidad en su artículo 1197 que es del texto siguiente:

Artículo 1197. Es mancomunada la obligación entre muchos acreedores cuando el título da expresamente a cada uno de ellos el derecho de pedir el pago de todo el crédito, y cuando el pago hecho a uno de ellos deja libre al deudor, aun cuando el beneficio de la obligación sea partible y divisible entre los varios acreedores.

Asimismo, respecto a la mancomunidad de los deudores, el artículo 1200 establece lo siguiente:

Artículo 1200. Hay mancomunidad de parte de los deudores cuando están obligados a una misma cosa, de manera que cada uno pueda ser demandado por el todo, y el pago hecho por solo uno deja libres a los demás con respecto al acreedor.

c. Código Civil de 1884

En el Código Civil de 1884 se reguló a la mancomunidad en los artículos del 1388 al 1391. Éstos establecen lo siguiente:

Artículo 1388. La mancomunidad puede ser activa o pasiva.

Artículo 1389. Mancomunidad activa es el derecho que dos o más acreedores tienen para exigir, cada uno por sí, del deudor el cumplimiento total de la obligación.

Artículo 1390. Mancomunidad pasiva es la obligación que dos o más deudores reportan de prestar, cada uno por sí, en su totalidad la cosa o hecho materia del contrato.

Artículo 1391. Los acreedores y deudores mancomunados se llaman también solidarios.

A diferencia del Código Napoleón, en el código de 1884 la mancomunidad era equivalente a la solidaridad.

d. Código Civil del Distrito Federal

El código Civil del Distrito Federal define a la mancomunidad en el artículo 1984, que es del texto siguiente:

Artículo 1984. Cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores, tratándose de una misma obligación, existe la mancomunidad.

e. Código Civil del Estado de México

Por último, tenemos que el Código Civil del Estado de México regula a la mancomunidad en los artículos 7.222 al 7.224, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 7.222. Cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores, tratándose de una misma obligación, existe la mancomunidad.

Artículo 7.223. La mancomunidad de deudores o de acreedores no hace que cada uno de los primeros deba cumplir íntegramente la obligación, ni da derecho a cada uno de los segundos para exigir el total cumplimiento de la misma.

En este caso el crédito o la deuda se consideran divididos en tantas partes como deudores o acreedores haya y cada parte constituye una deuda o crédito distintos unos de otros

Artículo 7.224. Las partes de la obligación se presumen iguales, a no ser que se pacte otra cosa o que la ley disponga lo contrario.

B. CONCEPTO DE OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

Sergio T. Azúa Reyes (p. 369), sobre el tema, señala que “[…] existen obligaciones complejas en cuanto a los sujetos que en la misma intervienen; en ellas, el lugar de figurar un solo acreedor y un solo deudor aparece una pluralidad de sujetos, ya como acreedores, ya como deudores o ya como acreedores y deudores simultáneamente. Estos tipos de obligaciones reciben el nombre genérico de obligaciones mancomunadas.”

Joaquín Martínez Alfaro (p. 399), por su parte, afirma: “Mancomunidad es una modalidad de la obligación que se refiere a los sujetos y consiste en que hay pluralidad de acreedores o de deudores en una misma obligación.”

Ignacio Galindo Garfias (p. 157) “La obligación es mancomunada cuando hay pluralidad de deudores (mancomunidad pasiva) o de acreedores (mancomunidad activa), respecto de una misma obligación.”

Ernesto Gutiérrez y González (p. 991) “La mancomunidad se da en una sola obligación cuando hay pluralidad de sujetos acreedores, de deudores o de ambos, y el objeto que se debe pagar se considera dividido en tantas partes cuantos acreedores haya.”

Marcel Planiol y George Ripert (p. 442) afirman “[…] la obligación se contrata conjuntamente en provecho de varios acreedores o a cargo de varios deudores; pero si ninguna causa particular lo impide, está sometida a la regla general que establece que los créditos y las deudas se dividen de pleno derecho. La conjunción se encuentra, no en la obligación, una vez formada, sino en la causa que la produce.”

C. ESPECIES DE LA MANCOMUNIDAD

Al decir de Fausto Rico Álvarez y Patricio Garza Bandala (p. 314), dentro de las obligaciones mancomunadas encontramos dos especies: la simple mancomunidad y la solidaridad.

Según Rafael Rojina Villegas (p. 680) existe simple mancomunidad “[…] cuando la prestación es exigida a prorrata por diversos acreedores a un solo deudor (simple mancomunidad activa), o es sufrida a prorrata por diversos deudores a favor del acreedor (simple mancomunidad pasiva).”

Rico Álvarez y Garza Bandala (p. 314), por su parte, consideran que “La simple mancomunidad se presenta en aquellas obligaciones con pluralidad de sujetos pasivos o activos, cuando existen entre las partes tantas obligaciones como existan acreedores o deudores.” Según estos autores, “El principio que rige la simple mancomunidad es por lo tanto la divisibilidad de la deuda o crédito.”

Los propios autores citados, afirman que la simple mancomunidad está regulada en el artículo 1985 del Código Civil del Distrito Federal que es del texto siguiente:

Artículo 1985. La simple mancomunidad de deudores o de acreedores no hace que cada uno de los primeros deba cumplir íntegramente la obligación, ni da derecho a cada uno de los segundos para exigir el total cumplimiento de la misma. En este caso el crédito o la deuda se consideran divididos en tantas partes como deudores o acreedores haya y cada parte constituye una deuda o un crédito distintos unos de los otros.

Los autores en cita señalan que dicha norma no se encuentra ni en el Código Napoleón, ni en el Código Civil de 1884, tampoco en el Alemán y mucho menos en el Italiano. Nosotros mencionamos que la norma citada es casi idéntica a la prevista en el artículo 7.223 del Código Civil del Estado de México. Por consecuencia, la crítica que hacen los autores a tal dispositivo es plenamente aplicable a la prevista en nuestro Código Civil.

Los autores critican el precepto citado del Código del Distrito Federal en los siguientes términos:

[…] si la mancomunidad es simple, el artículo indica que existen tantas relaciones obligacionales como deudores o acreedores haya, con la consecuencia de que cada crédito o deuda son independientes el uno del otro, resultando que a cada uno de ellos se aplican las reglas generales de la materia de las obligaciones. De esta suerte, si, por ejemplo, tres acreedores prestan dinero a dos deudores, habrá seis relaciones jurídicas, cada una de ellas independientes entre sí.[13]

La anterior conclusión también fue señalada por el ilustre Rafael Rojina Villegas (p. 690):

En la simple mancomunidad existe siempre la división de la deuda y por esto el artículo 1985 dice que: ‘En este caso el crédito o la deuda se consideran divididos en tantas partes como deudores o acreedores haya y cada parte constituye una deuda o un crédito distintos unos de otros.’ Es decir, se trata de obligaciones a prorrata o divisibles en el sentido de que la prestación se dividirá en partes iguales cuando no se pacte otra cosa o la ley no disponga lo contrario (artículo 1986).

Como consecuencia de la división del crédito o la deuda, en realidad hay una división de las obligaciones.

BIBLIOGRAFÍA

AZÚA REYES, Sergio T., “Teoría General de las Obligaciones”, 5ª ed., México, Porrúa, 2007

BORJA SORIANO, Manuel, “Teoría General de las Obligaciones”, 8ª ed., México, Porrúa, 1982

GALINDO GARFIAS, Ignacio, “Teoría de las Obligaciones”, 3ª ed., México, Porrúa, 2008

GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, “Derecho de las Obligaciones”, 15ª ed., México, Porrúa, 2003

MARCÍN BALSA, Fernando, “Los contratos en la sistemática romana de las obligaciones”, en Revista de Derecho Privado, septiembre de 2007

MARGADANT S., Guillermo Floris, “El Derecho Privado Romano. Como Introducción a la Cultura Jurídica Contemporánea”, 26ª ed., México, Porrúa, 2005

MARTÍNEZ ALFARO, Joaquín, “Teoría de las Obligaciones”, 10ª ed., México, Porrúa, 2005

PALLARES, Eduardo, “Tratado de las Acciones Civiles. Comentarios al Código de Procedimientos Civiles”, 7ª ed., México, Porrúa, 1997

PETIT, Eugene, “Tratado Elemental de Derecho Romano”, 19ª ed., México, Porrúa, 2003

PLANIOL, Marcel y Georges RIPERT, “Tratado Elemental de Derecho Civil”, 4ª ed., México, Cárdenas Editor y Distribuidor, 2003

POTHIER, Robert Joseph, “Tratado de las Obligaciones”, Argentina, Editorial Heliasta S. R. L., 1993

RICO ÁLVAREZ, Fausto y Patricio GARZA BANDALA, “Teoría General de las Obligaciones”, 3ª ed., México, Porrúa, 2007

ROJINA VILLEGAS, Rafael, “Derecho Civil Mexicano”, 9ª ed., México, Porrúa, 2003, Tomo Quinto, Volumen II

VENTURA SILVA, Sabino, “Derecho Romano. Curso de Derecho Privado”, 18ª ed., México, Porrúa, 2002

[1] Marcin Balsa, p. 67.

[2] “En el periodo clásico, la jurisprudencia utiliza el término ‘oportere’ para expresar un deber protegido ─más allá de las normas morales o éticas─ por las normas del derecho civil y sancionado en consecuencia por una acción personal. Gayo, en Institutas, IV, 2, nos dice que ‘entendemos que obligado está el que debe dar, hacer, prestar’ conforme al ius civile (Obligatus… id est, cum intendimus dare, facere praestare oportere). Explica además, que la institución de la obligación está sancionada por una acción personal, en cuya virtud ‘accionamos contra alguien que está obligado hacia nosotros’ (In personam actio est, qua agimus cum aliquo… qui nobis obligatus est…’).” Topasio Ferreti, Aldo, p. 115.

[3] Marcín Balsa, pp. 67 y 68.

En el periodo formulario, que es el segundo del derecho procesal romano, surge la llamada fórmula, que no es otra cosa que una especie de programa procesal en forma muy condensada que contenía las instrucciones y autorizaciones que enviaba el magistrado al juez y que tenía la importante función de servir de eslabón entre dos instancias: la primera, in iure, que se desarrollaba ante el magistrado quien, en pocas palabras, fijaba el derecho (actio y exceptio) y redactaba la fórmula; la segunda, in iudicio, que se desarrollaba ante el juez, el cual recibía la fórmula y se avocaba al conocimiento del asunto. Ver: Floris Margadant, pp. 152 y 153 y Ventura Silva, pp. 173 y 174.

Ahora bien, la fórmula estaba formada por las siguientes partes: demostración, intención, adjudicación y condenación. “La demostración es la parte de la fórmula que expone, al principio, el asunto de que se trata […] La intención es la parte de la fórmula en la cual el demandante expresa lo que pide […] La adjudicación es la parte de la fórmula que permite al juez adjudicar la cosa a alguno de los litigantes […] La condenación otorga al juez el poder de condenar o de absolver.” Pallares, p. 15.

[4] La solutio no se refería a cualquier forma de cumplimiento, sino a uno en especial: la solutio per aes et libram (pago por medio del bronce y la balanza). Esta forma de cumplimiento se hacía, según Gai. 3, 173, cuando algo se debía por un crédito que había surgido por el bronce y la balanza o bien, cuando se debía por motivo de una sentencia. En Gai. 3, 174, se describe el ritual del pago por medio del bronce y la balanza de la siguiente manera: “Se necesitan no menos de cinco testigos y el portador de la balanza. Después aquel que va a quedar liberado debe decir así: «Puesto que yo he sido condenado en juicio frente a ti a tantos miles de sestercios; por este título me desato y me libero de ti con este bronce y esta balanza de bronce. Yo te peso, según la ley pública, esta primera y última libra». Después golpea la balanza con una moneda y se la da como pago a aquél de quien se libera”. Nótese como la solutio tiene por efecto desatar y liberar al deudor de su acreedor, esto es, quitar la sujeción que aquél le había impuesto.

[5] Marcin Balsa, p. 71.

[6] Ibídem, p. 73.

[7] Ibídem, p. 74.

[8] Ibídem, p. 75.

[9] Aldo Topasio Ferreti en su obra “Derecho Romano Patrimonial” atribuye la autoría de la definición de obligación que obra en las institutas a Florentino, por ello, afirmamos que la autoría debe tomarse con algunas reservas.

[10] Rico Álvarez y Garza Bandala, p. 40.

[11] Ibídem, p. 41.

[12] Ibídem, p. 42.

[13] Rico Álvarez y Garza Bandala, p. 315

PARTES EN EL JUICIO DE AMPARO.- EL QUEJOSO

I. CONCEPTO DE PARTE

“Desde el punto de vista jurídico se refiere a los sujetos de derecho, es decir, a los que son susceptibles de adquirir derechos y obligaciones. Así, en el contrato las partes son sus creadoras, son las que intervienen en su celebración y las que se benefician o perjudican con sus efectos.”[1]

En sentido procesal, “[p]artes son los sujetos que reclaman una decisión jurisdiccional respecto a la pretensión que en el proceso se debate.”[2]

Según Cipriano Gómez Lara, existen dos tipos de partes (procesalmente hablando): partes formales y partes materiales.

Respecto de estas últimas, afirma que: “Si se alude a la parte, afirmando que es aquella que en nombre propio solicita la actuación de la ley, se hace referencia al mero aspecto material […]”[3]

Respecto de las formales, señala

Las partes en sentido formal lo pueden ser las propias partes en sentido material […], pero son, además, partes formales aquellos sujetos del proceso que, sin verse afectada concretamente y de forma particular su esfera jurídica por la resolución jurisdiccional que resuelve la controversia o conflicto, cuenten con atribuciones conferidas por la ley para impulsar la actividad procesal con objeto de obtener la resolución jurisdiccional que vendrá a afectar la esfera jurídica de otras personas.[4]

Contra la anterior distinción se levantan Gonzalo M. Armienta Calderón y José Ovalle Favela.

Armienta Calderón considera que la posición que distingue entre partes formales y partes materiales, parte del supuesto de que, en principio, las partes son, en el proceso, los titulares de la relación jurídica substancial objeto de la litis.

Lo anterior es erróneo, pues, en palabras de Armienta Calderón,

La posibilidad de que quienes actúan en el proceso no sean titulares de los derechos y obligaciones derivadas de la relación jurídica substancial (falta de legitimación en la causa) o de que la relación jurídica substancial no exista, viene a desvirtuar esta primera posición doctrinaria. Así, dada la evidencia de tan deleznable posición, no consideramos necesario hacer comentario adicional alguno al respecto.[5]

Por su parte, José Ovalle Favela considera que, en todo caso,

El concepto de parte […] sólo puede elaborarse sobre bases de carácter procesal. En el derecho procesal no es acertado definir a las partes en función de su titularidad o no de la relación jurídica sustantiva, pues la existencia y la naturaleza de esta relación son lo que normalmente se debate en el proceso y sólo pueden ser definidas hasta que se dicte sentencia. Por este motivo, carecen de fundamento las clasificaciones que pretenden distinguir un concepto de parte en sentido formal y otro de parte en sentido material. En nuestra disciplina, reiteramos, el concepto de parte siempre deberá tener carácter procesal.[6]

La postura a la que se adhiere Armienta Calderón y de la que son partícipes juristas como Guasp, Rocco, Alcalá-Zamora y Levene, refiere que son partes aquéllos que ejercitan el derecho de acción, y concluye el jurista en comento:

[…] es contrario a la correcta aplicación de los principios de la técnica jurídica, pretender darle en el proceso a la palabra parte, una ajena connotación a la de orden procesal. Parte es, simple y sencillamente, la persona que como titular de una pretensión, o en cuya representación legal o voluntaria actúa otra, o con el carácter de sustituto procesal, exige al órgano jurisdiccional, la subordinación de un interés ajeno, o bien la declaración o constitución de una relación jurídica determinada, así como aquella persona o personas frente a las cuales se dirige tal pretensión; por consiguiente, sólo son partes los titulares de una pretensión o contrapretensión[sic], así como aquellas otras personas a las cuales la ley legitima con tal carácter mediante la sustitución procesal, aún cuando no actúen materialmente (litigantes).[7]

Por su parte, José Ovalle Favela sostiene que son partes “[…] los sujetos procesales cuyos intereses jurídicos se controvierten en el proceso.”[8]

Para Carlos Arellano García, “[e]s parte en el proceso la persona física o moral que, en relación con el desempeño de la función jurisdiccional, recibirá la dicción del derecho, respecto a la cuestión principal debatida.”[9]

II. PARTES EN EL PROCESO DE AMPARO

Las partes en el proceso de amparo, según Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, “[…] serán aquellos sujetos procesales a los que la [Ley de Amparo] otorga la posibilidad de demandar, oponerse o participar de manera activa en el juicio de amparo a favor o en contra de la pretensión.”[10]

Según dispone el vigente artículo 5º de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, son partes en el juicio de amparo: a. el agraviado o agraviados; b. la autoridad o autoridades responsables; c. el tercero o terceros perjudicados, y d. el ministerio público.

Desde una perspectiva netamente procesal, Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor enuncian como partes del proceso de amparo a las siguientes: a. el promovedor de amparo; b. las autoridades demandadas; c. los terceros interesados, y d. el Ministerio Público Federal.

El proyecto de la nueva Ley de Amparo, aprobado ya en el Senado, señala que son partes en el proceso de amparo las siguientes:

I. El quejoso, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que la norma, acto u omisión reclamados violan los derechos previstos en el artículo 1 de la presente ley y con ello se produzca una afectación real y actual a su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico.

El interés simple en ningún caso podrá invocarse como interés legítimo. La autoridad pública no podrá invocar interés legítimo.

El juicio de amparo podrá promoverse conjuntamente por dos o más quejosos cuando resientan una afectación común en sus derechos o intereses, aún en el supuesto de que dicha afectación derive de actos distintos, si éstos les causan un perjuicio análogo y provienen de las mismas autoridades.

Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera personal y directa.

La víctima u ofendido del delito podrán tener el carácter de quejosos en los términos de esta ley.

II. La autoridad responsable, teniendo tal carácter, con independencia de su naturaleza formal, la que dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el acto que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas.

Para los efectos de esta ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general.

III. El tercero interesado, pudiendo tener tal carácter:

a) La persona que haya gestionado el acto reclamado o tenga interés jurídico en que subsista;

b) La contraparte del quejoso cuando el acto reclamado emane de un juicio o controversia del orden judicial, administrativo, agrario o del trabajo; o tratándose de persona extraña al procedimiento, la que tenga interés contrario al del quejoso;

c) La víctima del delito u ofendido, o quien tenga derecho a la reparación del daño o a reclamar la responsabilidad civil, cuando el acto reclamado emane de un juicio del orden penal y afecte de manera directa esa reparación o responsabilidad;

d) El indiciado o procesado cuando el acto reclamado sea el no ejercicio o el desistimiento de la acción penal por el ministerio público;

e) El ministerio público que haya intervenido en el procedimiento penal del cual derive el acto reclamado, siempre y cuando no tenga el carácter de autoridad responsable.

IV. El Ministerio Público Federal en todos los juicios, donde podrá interponer los recursos que señala esta ley, y los existentes en amparos penales cuando se reclamen resoluciones de tribunales locales, independientemente de las obligaciones que la misma ley le precisa para procurar la pronta y expedita administración de justicia.

Sin embargo, en amparos indirectos en materias civil y mercantil, y con exclusión de la materia familiar, donde sólo se afecten intereses particulares, el Ministerio Público Federal podrá interponer los recursos que esta ley señala, sólo cuando los quejosos hubieren impugnado la constitucionalidad de normas generales y este aspecto se aborde en la sentencia.

III. QUEJOSO

“El quejoso es el titular de la acción de amparo. Por consecuencia, como parte, asume la calidad de sujeto activo o demandante. Puede tratarse de una persona física, mayor o menor de edad, nacional o extranjera; persona moral, nacional o extranjera; o bien, de una persona moral oficial.”[11]

Para Juan de Dios Castro Lozano, el quejoso

[…] es la persona física o moral a quien se le ha causado, a través de un acto de autoridad, un perjuicio a sus intereses jurídicos, cuyo mecanismo de protección se encuentra establecido en los artículos 103 y 107 constitucionales, y su ley reglamentaria. En ese sentido, el quejoso resulta ser el titular de la acción de amparo frente a los tribunales federales, quienes deberán resolver la controversia constitucional planteada.[12]

Raúl Chávez Castillo afirma que

El quejoso o agraviado es aquella persona física o moral que considere le perjudique la ley, el tratado internacional, el reglamento, decreto o acuerdo de observancia general o cualquier otro acto de autoridad en sentido estricto que produzca violación a sus garantías individuales, en las hipótesis que establece el artículo 103 constitucional y que promueve ante los Tribunales de la Federación su acción constitucional. Es el actor en el juicio de amparo.[13]

Por su parte, Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, afirman que el denominado agraviado “[…] es toda persona, individual o jurídica, que sufra una afectación personal actual y directa por un acto de autoridad.”[14]

Jorge Gabriel García Rojas, sostiene que “[q]uejoso es el demandante (persona física o moral) que se reputa agraviado por el acto o la ley con motivo del cual solicitó el amparo.”[15]

Por último, el proyecto de nueva Ley de Amparo aprobado ya por el senado, define al «quejoso» en la fracción I, del artículo 5, el cual señala

I. El quejoso, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que la norma, acto u omisión reclamados violan los derechos previstos en el artículo 1 de la presente ley y con ello se produzca una afectación real y actual a su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico.

El interés simple en ningún caso podrá invocarse como interés legítimo. La autoridad pública no podrá invocar interés legítimo.

El juicio de amparo podrá promoverse conjuntamente por dos o más quejosos cuando resientan una afectación común en sus derechos o intereses, aún en el supuesto de que dicha afectación derive de actos distintos, si éstos les causan un perjuicio análogo y provienen de las mismas autoridades.

Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera personal y directa.

La víctima u ofendido del delito podrán tener el carácter de quejosos en los términos de esta ley.

IV. CLASES DE QUEJOSOS

Según Humberto E. Ruíz Torres, el quejoso puede ser ya una persona física o ya una persona moral.

1. El quejoso persona física

“Todas las personas físicas que consideren que han sido agraviadas por un acto de autoridad pueden figurar como quejosos en el proceso de amparo. Incluso los menores de edad y los demás incapaces pueden tener tal calidad, pero por cuestiones naturales que el derecho recoge con atingencia, deben actuar por medio de sus representantes.”[16]

Según el artículo 6 de la Ley de Amparo, el menor de edad podrá pedir amparo sin la intervención de su legítimo representante cuando éste se halle ausente o impedido, pero en tal caso, el juez, sin perjuicio de dictar las providencias que sean urgentes, le nombrará un representante especial para que intervenga en el juicio. En todo caso, el menor que haya cumplido catorce años, podrá hacer la designación de representante en el escrito de demanda.

En cuanto hace a la representación especial en el amparo, en nuestros Tribunales Federales se ha sostenido, en una interpretación extensiva del artículo 6 de la referida ley, que en aquellos amparos promovidos por menores de edad en donde los padres de éstos sostengan intereses contrarios a dichos menores, es menester que el Juez designe un representante especial ajeno a éstos.

Lo anterior está consignado así en la tesis número VI.4o.2 C, sentada por el Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo IV, noviembre de 1996, materia civil, página 465, del rubro y texto siguientes:

MENOR DE EDAD. REPRESENTACIÓN ESPECIAL EN EL AMPARO (ARTICULO 6o. DE LA LEY DE AMPARO).

Cuando en un juicio de amparo promovido por un menor de edad, los padres de éste tienen intereses contrarios, porque sostienen una controversia judicial del orden familiar en el juicio de origen, es menester que el Juez designe un representante especial (ajeno a los padres) para que intervenga en el juicio. En efecto, conforme al artículo 6o. de la Ley de Amparo, una vez que el Juez advierte que el representante legítimo o quienes ejercen la patria potestad en favor de un menor, tienen un conflicto de intereses, de modo tal que son contrarios en un juicio con relación a dicho menor, es inconcuso que se encuentran impedidos para ejercer esa representación en el amparo, caso en el cual el Juez Federal debe, inclusive de oficio, nombrarle un representante especial, a efecto de no incurrir en violación a las normas fundamentales que rigen el procedimiento del juicio de amparo, dado que éstas son de orden público. De lo contrario, se le dejaría en estado de indefensión y al fallar el asunto se dictaría una sentencia con la consecuente violación al procedimiento del juicio de amparo, por no haber sido debidamente representado el menor quejoso.

Por otro lado, de igual forma se ha sostenido en nuestros Tribunales Federales que cuando en un juicio de amparo indirecto a los menores se les priva de la representación que ostenta quien promueve el amparo a su nombre y se les designa un representante especial sin que exista conflicto entre los intereses de éstos y de quien promueve el juicio constitucional a su favor, se violan las normas fundamentales que rigen al procedimiento de amparo, dado que tal determinación priva a los menores de la representación que ostenta quien efectivamente defiende sus derechos y, por consecuencia, los Tribunales Colegiados deberán revocar la sentencia y ordenar reponer el procedimiento a efecto de devolver la representación a quien promueve el amparo a nombre de los menores (fracción IV, del artículo 91 de la Ley de Amparo).

Por último, cabe señalar que la protección del amparo no está reservada para los mexicanos, sino que, en términos de lo dispuesto por artículo 1º de la Constitución, éstos gozan de todas los derechos fundamentales que prevé la Constitución y, por ello, están legitimados para promover el proceso de amparo.

Lo anterior está consignado así en la tesis número I.9o.T.6 K, emitida por el Noveno Tribunal Colegiado en Materia del Trabajo del Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo II, julio de 1995, materia común, página 234, del rubro y texto siguientes:

EXTRANJEROS, SOLICITUD DE AMPARO POR. LEGITIMACIÓN.

El artículo 1o. de la Constitución Federal no distingue entre los nacionales y los extranjeros al disponer que: “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.”; el dispositivo 33 de la ley fundamental ordena que los extranjeros “Tienen derecho a las garantías que otorga el capítulo I, título primero, de la presente Constitución;…”, dentro de las cuales se encuentra la contenida en el ordinal 17, segundo párrafo, de la misma Carta Magna, que en lo conducente dice: “Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.” De todo lo cual se sigue que los extranjeros disfrutan de legitimación para acudir al juicio de amparo, sin que les sea aplicable el artículo 67 de la Ley General de Población, a efecto de que previamente comprueben su legal estancia en el país y que su condición y calidad migratoria les permiten promoverlo o, en su defecto, el permiso especial de la Secretaría de Gobernación para ese fin.

Cabe señalar en este punto que en virtud de lo dispuesto por en el artículo 5[17] de la Convención sobre la Condición de los Extranjeros, así como en lo dispuesto en el artículo 11[18] de la Ley de Migración, todo extranjero, independientemente de su situación migratoria, tendrá derecho a la procuración e impartición de justicia. En otras palabras, el acceso al proceso de amparo no está sujeto a la comprobación de la legal estancia en el país.

Lo anterior quedó consignado así en la tesis emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Informe de 1984, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 10, página 33, del rubro y texto siguientes:

EXTRANJEROS INDOCUMENTADOS. PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO POR. CASO NO PREVISTO POR EL ARTICULO 33 CONSTITUCIONAL.

No es exacto que un extranjero carezca de capacidad jurídica para promover el juicio de amparo, en casos diversos al ejercicio de las facultades que concede el artículo 33 constitucional al Ejecutivo de la Unión, pues aun en el supuesto de que se trate de un extranjero sin autorización para permanecer en territorio mexicano, el solo hecho de entrar a ese territorio nacional implica la protección de las leyes mexicanas, en términos de los artículos 1o. y 2o. de la propia Constitución Federal.

2. El quejoso persona moral

La ley de amparo, en sus artículos 8 y 9, distingue entre personas morales privadas y personas morales oficiales. Respecto de las primeras afirma que éstas podrán interponer amparo por conducto de sus representantes legales. En relación con las segundas, podrán ocurrir al amparo cuando la Ley o acto que se reclamen afecten sus intereses patrimoniales.

V. EL INTERÉS LEGÍTIMO

Según el proyecto de la nueva Ley de Amparo, ahora no sólo quien aduzca ser titular de un derecho subjetivo podrá ocurrir al proceso de amparo, sino también aquellos que hagan valer un interés legítimo individual o colectivo.

Lo anterior representa un salto que va del interés jurídico al interés legítimo.

En efecto, en la vigente Ley de Amparo se consigna como presupuesto de procedencia de la acción de amparo la acreditación fehaciente del interés jurídico. La no acreditación del interés jurídico conlleva la improcedencia del proceso (fracción V del artículo 73 de la Ley de Amparo).

La teoría del interés jurídico, que comenzó a aplicarse en el amparo con José Ignacio Luis Miguel Vallarta Ogazón, parte de la idea de que el derecho subjetivo es, propiamente, un “interés jurídicamente protegido”.

Lo anterior ha quedado sentado en diversas tesis, de las cuales cabe citar la número I. 1o. A. J/17, emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, octava época, número 60, diciembre de 1992, materia común, página 35, del rubro y texto siguientes:

INTERÉS JURÍDICO, NOCIÓN DE. PARA LA PROCEDENCIA DEL AMPARO.

El interés jurídico necesario para poder acudir al juicio de amparo ha sido abundantemente definido por los tribunales federales, especialmente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Al respecto, se ha sostenido que el interés jurídico puede identificarse con lo que se conoce como derecho subjetivo, es decir, aquel derecho que, derivado de la norma objetiva, se concreta en forma individual en algún objeto determinado otorgándole una facultad o potestad de exigencia oponible a la autoridad. Así tenemos que el acto de autoridad que se reclame tendrá que incidir o relacionarse con la esfera jurídica de algún individuo en lo particular. De esta manera no es suficiente, para acreditar el interés jurídico en el amparo, la existencia de una situación abstracta en beneficio de la colectividad que no otorgue a un particular determinado la facultad de exigir que esa situación abstracta se cumpla. Por ello, tiene interés jurídico sólo aquél a quien la norma jurídica le otorga la facultad de exigencia referida y, por tanto, carece de ese interés cualquier miembro de la sociedad, por el solo hecho de serlo, que pretenda que las leyes se cumplan. Estas características del interés jurídico en el juicio de amparo son conformes con la naturaleza y finalidades de nuestro juicio constitucional. En efecto, conforme dispone el artículo 107, fracciones I y II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el juicio de amparo deberá ser promovido sólo por la parte que resienta el agravio causado por el acto reclamado, para que la sentencia que se dicte sólo la proteja a ella, en cumplimiento del principio conocido como de relatividad o particularidad de la sentencia.

Cabe señalar que la teoría del derecho subjetivo-interés jurídico, fue una teoría expuesta en el siglo XIX por Rodolfo Jhering.

Para Ihering, el derecho subjetivo era “un interés jurídicamente protegido.”

En la tesis de Ihering, para que existiera derecho no basta el elemento material, sino que era necesario, además, que el interés estuviera jurídicamente garantizado, o lo que es lo mismo, que el goce del bien a que se dirigía se encontrara protegido por medio de la acción.

García Máynez se pronunció en contra de dicha teoría al manifestar que “si la nota del interés fuese esencial al derecho subjetivo, éste no existiría, de faltar aquella.” Por otro lado, el propio Jhering reconoció que no era posible que el legislador pudiera admitir y garantizar todo interés.

Actualmente, suele distinguirse el interés simple del interés jurídico, y éste del legítimo.

El primero, en palabras de Eduardo Pallares, “[…] es la situación en que se encuentra una persona respecto de algo que puede satisfacer sus necesidades de cualquier naturaleza que sean, así como en el conocimiento de esa situación.”[19]

Por el contrario, el interés jurídico “[…] sólo se encuentra abocado a satisfacer necesidades jurídicas […]”[20], es decir, “[…] sólo tendrá ‘interés jurídico’ para promover quien es, o supone ser, titular de los derechos, obligaciones o cargas que se pretenden crear, modificar o extinguir y que, en virtud precisamente de esa circunstancia, afectan su situación jurídica.”[21]

El interés jurídico en el proceso de amparo está estrechamente vinculado con el perjuicio causado al quejoso (agravio). “La titularidad del derecho, por sí, no produce el interés jurídico en amparo, sino al momento en que es trasgredido por la autoridad, causando un perjuicio al quejoso.”[22]

Lo anterior está consignado así en la jurisprudencia número 1a./J. 168/2007, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXVII, enero de 2008, materia común, página 255, del rubro texto siguientes:

INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.

El artículo 4o. de la Ley de Amparo contempla, para la procedencia del juicio de garantías, que el acto reclamado cause un perjuicio a la persona física o moral que se estime afectada, lo que ocurre cuando ese acto lesiona sus intereses jurídicos, en su persona o en su patrimonio, y que de manera concomitante es lo que provoca la génesis de la acción constitucional. Así, como la tutela del derecho sólo comprende a bienes jurídicos reales y objetivos, las afectaciones deben igualmente ser susceptibles de apreciarse en forma objetiva para que puedan constituir un perjuicio, teniendo en cuenta que el interés jurídico debe acreditarse en forma fehaciente y no inferirse con base en presunciones; de modo que la naturaleza intrínseca de ese acto o ley reclamados es la que determina el perjuicio o afectación en la esfera normativa del particular, sin que pueda hablarse entonces de agravio cuando los daños o perjuicios que una persona puede sufrir, no afecten real y efectivamente sus bienes jurídicamente amparados.

“El interés legítimo o difuso es considerado una categoría intermedia entre el interés simple y el jurídico.”[23]

Según el ahora Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, “[e]l interés legítimo […] no exige la afectación de un derecho subjetivo, pero tampoco se trata de que cualquier persona esté legitimada para promover el amparo.” El presupuesto del interés legítimo es una norma que impone una obligación a la autoridad, pero que no está correspondida con un derecho subjetivo del que sean titulares determinados particulares.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sentado criterios en materia administrativa, en donde señala qué es el interés legítimo, entre los cuales tenemos los siguientes:

La jurisprudencia número 2a./J. 141/2002, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XVI, diciembre de 2002, materia administrativa, página 241, del rubro y texto siguientes:

INTERÉS LEGÍTIMO E INTERÉS JURÍDICO. AMBOS TÉRMINOS TIENEN DIFERENTE CONNOTACIÓN EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

De los diversos procesos de reformas y adiciones a la abrogada Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, y del que dio lugar a la Ley en vigor, se desprende que el legislador ordinario en todo momento tuvo presente las diferencias existentes entre el interés jurídico y el legítimo, lo cual se evidencia aún más en las discusiones correspondientes a los procesos legislativos de mil novecientos ochenta y seis, y mil novecientos noventa y cinco. De hecho, uno de los principales objetivos pretendidos con este último, fue precisamente permitir el acceso a la justicia administrativa a aquellos particulares afectados en su esfera jurídica por actos administrativos (interés legítimo), no obstante carecieran de la titularidad del derecho subjetivo respectivo (interés jurídico), con la finalidad clara de ampliar el número de gobernados que pudieran accesar al procedimiento en defensa de sus intereses. Así, el interés jurídico tiene una connotación diversa a la del legítimo, pues mientras el primero requiere que se acredite la afectación a un derecho subjetivo, el segundo supone únicamente la existencia de un interés cualificado respecto de la legalidad de los actos impugnados, interés que proviene de la afectación a la esfera jurídica del individuo, ya sea directa o derivada de su situación particular respecto del orden jurídico.

La jurisprudencia número 2a./J. 142/2002, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XVI, diciembre de 2002, materia administrativa, página 242, del rubro y texto siguientes:

INTERÉS LEGÍTIMO, NOCIÓN DE, PARA LA PROCEDENCIA DEL JUICIO ANTE EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DISTRITO FEDERAL.

De acuerdo con los artículos 34 y 72, fracción V, de la Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, para la procedencia del juicio administrativo basta con que el acto de autoridad impugnado afecte la esfera jurídica del actor, para que le asista un interés legítimo para demandar la nulidad de ese acto, resultando intrascendente, para este propósito, que sea, o no, titular del respectivo derecho subjetivo, pues el interés que debe justificar el accionante no es el relativo a acreditar su pretensión, sino el que le asiste para iniciar la acción. En efecto, tales preceptos aluden a la procedencia o improcedencia del juicio administrativo, a los presupuestos de  admisibilidad de la acción ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo; así, lo que se plantea en dichos preceptos es una cuestión de legitimación para ejercer la acción, mas no el deber del actor de acreditar el derecho que alegue que le asiste, pues esto último es una cuestión que atañe al fondo del asunto. De esta forma resulta procedente el juicio que intenten los particulares no sólo contra actos de la autoridad administrativa que afecten sus derechos subjetivos (interés jurídico), sino también y de manera más amplia, frente a violaciones que no lesionen propiamente intereses jurídicos, ya que basta una lesión objetiva a la esfera jurídica de la persona física o moral derivada de su peculiar situación que tienen en el orden jurídico, de donde se sigue que los preceptos de la ley analizada, al requerir un interés legítimo como presupuesto de admisibilidad de la acción correspondiente, también comprende por mayoría de razón al referido interés jurídico, al resultar aquél de mayores alcances que éste.

La tesis número III.5o.C.31 K, emitida por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXXI, junio de 2010, materia común, página 931, del rubro y texto siguientes:

INTERÉS JURÍDICO. CARECE DE ÉL UNA ASOCIACIÓN DE VECINOS PARA LA DEFENSA DE DERECHOS AMBIENTALES COMO TERCERA EXTRAÑA A UN JUICIO INTERDICTAL.

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia el interés jurídico presupone la existencia de un derecho subjetivo protegido por la ley, que es violado o desconocido, con lo cual se infiere un perjuicio a su titular, facultándolo para acudir ante los órganos jurisdiccionales a demandar que esa transgresión cese; en tanto que el interés legítimo es una situación jurídica activa por relación a la actuación de un tercero y sin implicar, a diferencia del derecho subjetivo, una obligación correlativa de dar, hacer o no hacer exigible de otra persona, pero sí la facultad del interesado de exigir ante la administración pública el respeto al ordenamiento jurídico y, en su caso, una reparación de los perjuicios que de esa actuación deriven. En ese contexto, una agrupación vecinal legalmente constituida carece de interés jurídico al pretender sea oída en el proceso de origen, apoyándose en que el inmueble controvertido se encuentra en una zona protegida por las normas locales y que la demolición de la obra cuestionada causará un menoscabo al derecho que tienen sus integrantes a vivir en un ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, dado que únicamente la legitima a defenderlos ante las autoridades administrativas, confirmándose este punto de vista con las modificaciones que se pretenden a la Ley de Amparo, entre otras, la referente a que el interés legítimo resulte bastante para ejercitar la acción constitucional, exceptuándose los supuestos en que los actos provengan de un expediente sustanciado ante los Jueces o tribunales.


[1] GÓMEZ LARA, Cipriano, Teoría General del Proceso, 10ª ed., México, Oxford University Press, 2004, p. 215.

[2] Ibídem, p. 216.

[3] Ibídem, p. 216.

[4] Ibídem, p. 215.

[5] ARMIENTA CALDERÓN, Gonzalo M., Teoría General del Proceso. Principios, Instituciones y Categorías Procesales, 2ª ed., México, Editorial Porrúa, 2006, p. 157.

[6] OVALLE FAVELA, José, Teoría General del Proceso, 6ª ed., México, Oxford University Press, 2005, p. 269

[7] ARMIENTA CALDERÓN, Gonzalo M. op. cit., p. 158.

[8] OVALLE FAVELA, José, op. cit., p. 268.

[9] ARELLANO GARCÍA, Carlos, Teoría General del Proceso, 12ª ed., México, Editorial Porrúa, 2002, p. 168.

[10] FIX-ZAMUDIO, Héctor y Eduardo FERRER MAC-GREGOR, Derecho de Amparo, México, Editorial Porrúa, 2011, p.  127

[11] RUÍZ TORRES, Humberto Enrique, Curso General de Amparo, prólogo de José Ovalle Favela, México, Oxford University Press, 2007, p. 170.

[12] CASTRO LOZANO, Juan de Dios, Las Partes en el Juicio de Amparo, 1ª reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 2007, p. 129.

[13] CHÁVEZ CASTILLO, Raúl, Derecho Procesal de Amparo, prólogo de Juan Antonio Díez Quintana, 3ª ed., México, Editorial Porrúa, 2010, p. 13.

[14] FIX-ZAMUDIO, Héctor y Eduardo FERRER MAC-GREGOR, loc. cit.

[15] GARCÍA ROJAS, Jorge Gabriel, citado por GUDIÑO PELAYO, José de Jesús, Introducción al Amparo Mexicano, 3ª ed., México, Noriega Editores, 2008, p. 181.

[16] RUÍZ TORRES, Humberto Enrique, op. cit., p. 172.

[17] Artículo 5. Los Estados deben reconocer a los extranjeros, domiciliados o transeúntes en su territorio, todas las garantías individuales que reconocen a favor de sus propios nacionales y el goce de los derechos civiles esenciales, sin perjuicio en cuanto concierne a los extranjeros, de las prescripciones legales relativas a la extensión y modalidades del ejercicio de dichos derechos y garantías.

[18] Artículo 11. En cualquier caso, independientemente de su situación migratoria, los migrantes tendrán derecho a la procuración e impartición de justicia, respetando en todo momento el derecho al debido proceso, así como a presentar quejas en materia de derechos humanos, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Constitución y demás leyes aplicables.

En los procedimientos aplicables a niñas, niños y adolescentes migrantes, se tendrá en cuenta su edad y se privilegiará el interés superior de los mismos.

[19] PALLARES, Eduardo, citado por GUDIÑO PELAYO, José de Jesús, op. cit., p. 346.

[20] Ibídem, p. 347.

[21] Ídem.

[22] RUIZ TORRES, Humberto Enrique, op. cit., p. 135.

[23] Ibídem, p. 136.

LA CONSTITUCIÓN PARTICULAR

A. Introducción

El tema que nos ocupa, atinente a la existencia de un Derecho Constitucional local, es ─hoy día─ uno de tantos que se encuentra en estado latente en busca de salir a la pizarra a por una solución satisfactoria. Tan está indiscutido el tema relativo a sí existe un Derecho Constitucional local que la bibliografía atinente a dicho tópico es casi ─en nuestro país­─ inexistente.

Aún resuenan en nuestros oídos las palabras contundentes y estremecedoras de Máximo N. Gámiz Parral[1] quien con su inconfundible estilo sentencia que en México, a estas fechas, el estudio de cada uno de los aspectos constitucionales de las entidades federativas ha sido completamente olvidado por los doctrinarios mexicanos, quienes enfocan todos sus esfuerzos en torno a la explicación de cada uno de los problemas de la Constitución general y sus instituciones, pero poco dicen respecto a los problemas del constitucionalismo local.

Creemos que la razón por la cual la doctrina contemporánea mexicana se niega a abrir los ojos a tan acuciosa y apremiante temática radica ─básicamente─ en el irresuelto problema relativo a la afirmación de la existencia o no de las Constituciones particulares (también conocidas como Constituciones locales) como tales, es decir, en tanto que Constituciones.

Reformulemos lo anterior en forma de una interrogante: ¿son las Constituciones locales verdaderas Constituciones? Las posturas contestadoras a esta pregunta aparte de ser escazas no son unánimes, pues oscilan entre los siguientes extremos pendulares: a) sí son Constituciones y, por ende, tienen un especial régimen jurídico y político, además de gozar de supremacía e inviolabilidad y b) no son Constituciones en razón de que las entidades federativas no son ni libres ni soberanas, sino que se encuentran, primeramente, subordinadas al Estado federal y, en segundo lugar, a las decisiones contenidas en la Constitución federal (también llamada Constitución general).

B. La Constitución local como Constitución normativa

Como apuntábamos, el problema estriba en determinar si acaso la Constitución local (particular) es en verdad una Constitución.

La respuesta, dice Covián Andrade[2], a dicha interrogante está concatenada a lo que deba entenderse por Constitución, o dicho en términos menos escuetos, saber qué es una Constitución (así, a secas, sin calificativos tales como general o particular) nos permitirá dilucidar si acaso existen Constituciones locales (particulares).

Nosotros hemos adoptado una concepción (teórica) global e integradora de la Constitución con la cual intentamos superar las visiones parciales que ven o sólo la realidad factual (económica, política, sociológica, histórica, etcétera) de una determinada sociedad, o bien, sólo su dimensión jurídica, escatimando las múltiples realidades que ella engloba.

Hemos entendido, como quedó escrito en apartados anteriores, por Constitución la expresión de la manera de ser del Estado en tanto realidad social enclavada en la naturaleza de las cosas ─entelequia─.

Esta definición, apuntábamos, se imbrica esencialmente en el conocimiento cierto de varios puntos que ya fueron reseñados, pero que, esencialmente, se reducen al conocimiento de lo qué es el Estado y lo qué es el Derecho.

Bajo las anteriores acometidas y sin más explicaciones es visiblemente evidente que las Constituciones locales no son Constituciones pues no son la expresión de la configuración del Estado[3], sino, como apunta Covián Andrade, “[…] la Constitución de cada entidad federativa está expresada normativamente en toda la Constitución federal […]”[4]

Lo anterior, empero, no niega la existencia de un Derecho constitucional local ni la de un Derecho procesal constitucional local ni la de un Derecho constitucional procesal local.

La norma constitucional, es decir, la Constitución normativa general mexicana, en cuanto normativa, establece normas dirigidas a las entidades federativas y, en consecuencia, prevé el Derecho constitucional ─según un criterio formalista voluntarista─ propio de las entidades federativas; dicho de otra forma, la Constitución general prevé la organización de las entidades federativas, por tanto, dichas normas atinentes a las entidades federativas forman el Derecho Constitucional local.

Además, si bien es cierto el nomen iuris no hace a la cosa, lo cierto es que, desde una perspectiva meramente jurídica (con tendencia formalista legalista) esas denominadas Constituciones locales cumplen con una función constituyente (entendida como la hace Rolando Tamayo y Salmorán[5]) en cuanto «constituyen» la norma que condiciona la «constitución» de materiales jurídicos (leyes locales, reglamentos locales, jurisprudencia local, sentencias que dictan los jueces locales, los contratos entre particulares regidos por leyes locales, y un muy amplio etcétera); es decir, en cuanto se «constituyen» en el fundamento último de validez de las normas que integran un determinado orden jurídico local así como en el criterio de identidad y pertenencia de las normas que integran dicho orden jurídico, son constituciones.

Entonces, en este sentido ─meramente jurídico­─ dichas constituciones locales son verdaderas Constituciones, amén de que en un sistema federal como el nuestro, sustentada en la competencia autónoma de creación normativa, las entidades federativas necesitan un fundamento que establezca la forma de producir el Derecho así como la organización política de los órganos locales; en tal virtud, la Constitución particular opera como una verdadera Constitución normativa.

Además, según el decir de Elisur Arteaga Nava, en virtud del sistema federal coexisten dos fuentes de autoridad: una, la central, tradicionalmente llamada «poderes federales», y la otra, las locales, creadas por las propias entidades federativas.

Los dos órdenes coextensos deben su creación y están regulados en su organización cuanto en su funcionamiento en la Constitución general. En tal razón, la función de gobernar ha sido confiada por la Constitución a dos órdenes coextensos e interrelacionados de idéntica jerarquía[6], quienes realizan una función de cogobierno.

Esto lleva a afirmar a Elisur Arteaga Nava[7] que “La constitución general y las particulares de los estados tienen mucho en común. Los elementos teóricos y las instituciones de aquélla, se dan en las cartas locales.” Asimismo, las constituciones locales, en su respectivo ámbito, no hacen otra cosa que, dicho técnicamente, ejercer la facultad de reglamentar la Constitución general.

Dicha «facultad de reglamentar» la Constitución general que tienen las entidades federativas, según el propio autor, está ceñida a las siguientes limitantes: “[…] sólo la ejercitan si se ha expedido una constitución general; no se puede contravenir a ésta en la reglamentación; sólo puede hacerlo la rama legislativa estatal; está subordinada a lo dispuesto en la general; debe hacerse operante el germen que en la constitución existe respecto a las instituciones estatales.”[8]

Apunta el citado autor que, además de lo anterior, con base en el principio de autonomía, regulador de la existencia y el funcionamiento de las entidades federativas, no hay impedimento constitucional para que los legisladores locales, en uso de su facultad constituyente, excedan, sin contrariarla, a la Constitución general. Por tanto, las entidades federativas pueden crear cuantos órganos, según sus necesidades, consideren indispensables[9].

Respecto a las ideas de Arteaga Nava, Diego García Ricci (p. 121) hace las siguientes interrogantes:

Al definir el autor citado [se refiere a Arteaga Nava] como ‘reglamentaria’ la facultad que tienen los estados de la unión de dictarse su propia constitución, surgen algunas dudas como el por qué escogió la denominación ‘reglamentaria’. No queda claro si el autor considera a la constitución local como un reglamento constitucional para el ámbito estatal y en este sentido, qué debería entenderse por ese ‘supuesto’ reglamento. Una posibilidad es que haya querido referirse a esa naturaleza subyacente que hay en toda ley reglamentaria, de detallar una ley (la constitución general) sin poder ir más allá de ella. Sin embargo, ello se contrapondría entonces con el argumento de que las constituciones locales pueden ser creativas en virtud de la facultad residual prevista en el artículo 124 de nuestra Carta Magna. Tal vez la voz ‘reglamentaria de la general’ simplemente alude a que las constituciones locales tienen límites previstos en la federal.

Nos parecen acertados los cuestionamientos que hace García Ricci a las palabras de Arteaga Nava por lo que tenemos que hacer algunas precisiones.

Consideramos que Arteaga Nava no utiliza la expresión reglamentaria en su sentido netamente técnico ─a pesar de que él así lo afirma─ sino más bien en un sentido lato; es decir, si lo usara en su sentido técnico restringido, las Constituciones particulares estarían sujetas a los principios de reserva de ley y subordinación jerárquica, tal cual son definidos en jurisprudencia por los Ministros de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

[…] El principio de reserva de ley […] prohíbe que en el reglamento se aborden materias reservadas en exclusiva a las leyes del Congreso, como son las relativas a la definición de los tipos penales, las causas de expropiación y la determinación de los elementos de los tributos, mientras que el principio de subordinación jerárquica, exige que el reglamento esté precedido por una ley cuyas disposiciones desarrolle, complemente o pormenorice y en las que encuentre su justificación y medida.[10]

Asimismo, si estrictamente fuera una facultad reglamentaria tendría las limitaciones que dicha facultad tiene, y las cuales, según jurisprudencia definida de los ministros de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consisten en “[…] la ejecución de la ley, desarrollando y completando en detalle sus normas, pero sin que, a título de su ejercicio, pueda excederse el alcance de sus mandatos o contrariar o alterar sus disposiciones, por ser precisamente la ley su medida y justificación.”[11]

Sin embargo, como el propio Elisur Arteaga lo señala, las entidades federativas pueden exceder, sin contrariar, a la Constitución general en virtud del principio de autonomía que las rige, sin por ello incurrir en una insubordinación o excederse en el ejercicio de dicha facultad reglamentaria. Por tanto, por «facultad reglamentaria» de las entidades federativas no debemos entender a ésta en sus sentidos rigurosamente técnicos, sino en un sentido parcial; es decir, entendida como la posibilidad de desarrollar un ordenamiento, específicamente la Constitución general, pero nada más. Por tanto, las entidades federativas no están sujetas irrestrictamente a la no superación del orden reglamentado, por lo que pueden hacerlo siempre y cuando dicho exceso no contradiga lo establecido en la Constitución general.

Hechas las precisiones anteriores, nos parecen admisibles las palabras del máximo teórico del constitucionalismo local.


[1] Derecho Constitucional…, p. 279.

[2]Teoría…, Volumen segundo, p. 387.

[3] Las entidades federativas no son Estados.

[4] Teoría…, Volumen segundo, p. 389.

[5] “De lo anteriormente expuesto puedo concluir que todos los actos jurídicos realizan una función constitutiva o constituyente con respecto del material jurídico que le sucede. En todas las etapas del proceso escalonado de creación jurídica se presenta la misma relación condicional de determinación entre un acto jurídico constituyente y el material jurídico constituido.

De lo anteriormente expresado se puede concluir que la constitución (de un orden jurídico positivo) no es una cosa sino una función.” Introducción…, p. 257.

[6] De aquí la incorrección de la superioridad pretendida por el artículo 133, según una correcta intelección teleológica e histórica, del derecho federal sobre el local.

[7]Derecho…, p. 468.

[8] Ídem.

[9] Caso del órgano superior de fiscalización en el Estado de México.

[10] FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. PRINCIPIOS QUE LA RIGEN. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Primera Sala, Jurisprudencia, Materias: Constitucional y Administrativa, Novena Época,Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVI, Septiembre de 2007, Tesis: 1a/J. 122/2007, Página: 122, No. Registro: 171,459.

[11] FACULTAD REGLAMENTARIA. SUS LÍMITES, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Segunda Sala, Jurisprudencia, Materia: Administrativa, Novena Época, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, II, Septiembre de 1995, Tesis: 2a/J. 47/95, Página: 293, No. Registro: 200,724.

CRÍTICA AL ARTÍCULO 87 DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR

CRÍTICA AL ARTÍCULO 87 DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR

Algún sector de la doctrina está en la creencia de que el artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor reconoce un aspecto patrimonial (o económico) del derecho a la imagen de “cualquier persona”.

Lo anterior es falso pues el primer párrafo del artículo 87 de la referida ley no trata de los derechos patrimoniales de cualquier persona, sino de los derechos de la personalidad de las personas en su relación con los fotógrafos o retratistas.

Lo anterior resulta de interpretar el artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor no de manera arbitraria, aislada y asistemáticamente, sino atendiendo, primeramente, al texto literal del propio artículo; en segundo lugar, al lugar donde está inserto; en tercer lugar, a su relación con todo el sistema y, por último, al fin global de la citada ley, es decir, su teleología expresada en el artículo 1º.

El artículo 87 señala textualmente:

Artículo 87.- El retrato de una persona sólo puede ser usado o publicado, con su consentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los titulares de los derechos correspondientes. La autorización de usar o publicar el retrato podrá revocarse por quien la otorgó quién, en su caso, responderá por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar dicha revocación.

Cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare retratar, se presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los términos y para los fines pactados.

No será necesario el consentimiento a que se refiere este artículo cuando se trate del retrato de una persona que forme parte menor de un conjunto o la fotografía sea tomada en un lugar público y con fines informativos o periodísticos.

Los derechos establecidos para las personas retratadas durarán 50 años después de su muerte.

El artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor está inserto en el capítulo II, denominado “De las obras fotográficas, plásticas y gráficas”, del Título  IV, nominado “De la protección al Derecho de Autor”.

El fin o teleología específica de la Ley Federal del Derecho de Autor, como está explicitado en el propio artículo 1º y al que obedece toda la regulación de la Ley, es tutelar los derechos de los autores respecto de sus obras.

Visto todo lo anterior, respecto del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor podemos decir lo siguiente:

 

A. RESPECTO DEL PRIMER PÁRRAFO

En el primer párrafo del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor, cuando el legislador utilizar la frase “retrato de una persona”, gramaticalmente es posible interpretar tal expresión en dos sentidos: a) entender al retrato como obra del retratista, es decir, en este sentido se atribuye a una persona la creación de la obra retrato, y b) entender la expresión como aludiendo al sujeto retratado, es decir, la expresión haría referencia no al retratista y su obra, sino meramente al sujeto que se va a retratar o sujeto retratado.

Cada uno de estos dos sentidos tiene alcances diferentes, pues en el primero, el autor sería sujeto de la Ley Federal del Derecho de Autor y, por consiguiente, gozaría de las prerrogativas y privilegios, en sus aspectos morales y patrimoniales, que la creación de su obra le produciría.

Así entonces, los alcances que tendría el primer párrafo, si tomamos la expresión “retrato de una persona” en el primer sentido apuntado, serían los siguientes:

a)   Los derechos patrimoniales de la obra, la cual  consiste, precisamente en un “retrato”, sólo pueden ser explotados por su “autor” con su asentimiento o con el de sus causahabientes. Lo anterior así, pues si bien el texto señala como sujetos legitimados para autorizar la difusión del retrato a los representantes del autor, jurídicamente el asentimiento se imputaría no a éstos, sino al propio autor. Por tanto, resulta una redundancia innecesaria;

b)   La autorización dada por el autor o sus causahabientes es revocable en cualquier momento, empero, responderán por los daños y perjuicios que tal revocación pudiere ocasionar.

Por su parte, entendida la expresión “retrato de una persona” en el segundo de los sentidos apuntados, esto es, como el sujeto retratado o a retratar, implicaría dicho artículo el reconocimiento no de los derecho patrimoniales de la imagen, como pretenden incorrectamente algunos abogados y algún sector de la doctrina, sino la tutela o el reconocimiento, en la Ley Federal del Derecho de Autor, de los  derechos a la intimidad y, en su caso, a la presencia estética o imagen personal, del sujeto retratado; es decir, la Ley Federal del Derecho de Autor, bajo esta interpretación, estaría reconociendo los derechos de la personalidad del sujeto retratado y, en esta tesitura, tales derechos constituirían, propiamente, parte del patrimonio moral del sujeto y, por ello, se tendrían por el hecho de ser persona, serían oponibles erga omnes, existiría un deber universal de respeto hacia ellos, no serían susceptibles de “valoración económica”, serían inalienables, serían imprescriptibles, serían inembargables y serían irrenunciables.

Cabe señalar que los derechos de la personalidad a la intimidad y a la presencia estética o imagen personal del sujeto “retratado o a retratar” que tutelaría la Ley Federal del Derecho de Autor, bajo esta perspectiva o segundo sentido, no estarían sujetos a una tutela general o amplia respecto de cualquier violación, es decir, la ley no reconocería de manera general el inviolable derecho que tiene toda persona a que se le respete su intimidad (y ligado a esto último, la difusión de su presencia estética) respecto de cualesquier personas, sino, y de manera particular y específica, respecto de un sujeto en particular: el autor de obras fotográficas o retratos. Es decir, el derecho que reconocería la Ley Federal del Derecho de Autor sería más bien una prohibición a los autores de obras fotográficas, plásticas y gráficas para no retratar a una persona sin la debida autorización de ésta.

Esta segunda postura, por cierto, es la apoyada por los doctrinarios, como Domínguez Martínez (p. 274) quien al respecto afirma:

El derecho a la imagen pretende respeto a la esfera íntima y personalísima del sujeto y permite a éste impedir que su imagen sea explotada comercialmente sin su asentimiento. …Los artículos 86 y 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor son manifestaciones de lo anterior.

Así entonces, los alcances que tendría el primer párrafo del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor, bajo este segundo sentido, es decir, tomada la expresión “retrato de una persona” como el sujeto retratado, serían los siguientes:

a)   El sujeto retratado tiene derecho a negarse a que su imagen sea difundida; en todo caso, para que el autor del retrato pueda difundirla requiere de la autorización de aquél, quien, a más, puede revocarla en cualquier momento, respondiendo, por tanto, de los daños y perjuicios que la revocación ocasionara.

b)   Como los derechos de la personalidad son inalienables, es decir, es imposible legalmente enajenarlos o transmitirlos, no habría lugar a hablar de “titulares de los derechos correspondientes”, por lo que la mención atinente sería una afirmación inútil.

c)   Los términos “usar o publicar” deben ser utilizados en su sentido común o vulgar, esto es, “usar” como “hacer servir una cosa para algo”, y “publicar” como “hacer patente y manifiesto al público algo o revelar o decir lo que estaba secreto u oculto y se debía callar”. De lo contrario, y utilizados en su sentido técnico, sería incongruente la oración, pues las palabras utilizar o publicar implicarían el ejercicio de los derecho patrimoniales ya por el autor del retrato mismo, o ya por los causahabientes del autor. Es decir, el supuesto normativo tendría como sujetos al Autor o a sus causahabientes, y por objeto a los Derechos Patrimoniales. Empero, bajo la perspectiva en revisión, tal hipótesis normativa no es admisible pues el sujeto retratado no tiene derechos patrimoniales en razón de que no es autor de obra alguna ni puede ser considerado autor, ni bajo la perspectiva de autor en colaboración (artículo 4º, Inciso D, Fracción II) ni bajo la perspectiva de autor colectivo (artículo 4º, Inciso D, Fracción III). Sencillamente la Ley Federal del Derecho de Autor no le reconoce la calidad de autor porque no lo es. El autor, en todo caso, en tratándose de obras fotográficas, plásticas y gráficas, lo es, ya el artista plástico, ya el fotógrafo.

d)   La segunda oración del propio párrafo, es decir, la que trata de la autorización para usar o publicar el “retrato”, bajo esta perspectiva, tendría que interpretarse como que el autor del retrato  no podría “válidamente” usar o publicar el retrato (como obra ya hecha, es decir, ya creada) del sujeto retratado sin autorización de éste, pues de lo contrario violaría, no el derecho patrimonial de la imagen, que no hay tal en el artículo en revisión, sino los derechos de la personalidad relativos a la intimidad y presencia estética o imagen personal del sujeto retratado. De igual forma, las palabras usar y publicar no podrían ser interpretadas en su sentido técnico, sino en su sentido vulgar o común.

Por tanto, y visto lo anterior, ¿cuál de las dos sentidos que la interpretación gramatical nos brinda debe prevalecer?

Atendiendo al lugar en que está inserto el artículo 87, esto es, dentro del capítulo II, denominado “De las obras fotográficas, plásticas y gráficas”, del Título  IV, nominado “De la protección al Derecho de Autor”, así como a los preceptos que le anteceden y que le siguen, el artículo 87, primer párrafo, debe interpretarse, creemos, en el segundo sentido de los apuntados, es decir, como una limitación al Autor de fotografías, pinturas o esculturas, para no retratar a una persona sin la autorización de ésta, pues de lo contrario violaría los derechos de la personalidad del sujeto retratado.

La anterior interpretación es congruente, a más, con el enfoque que lleva la ley, pues en sus artículos 85 y 86 va tratando supuestos jurídicos en donde el sujeto de tales hipótesis es, precisamente, el Autor.

De igual forma, la aludida interpretación es congruente con el objeto y los sujetos de la Ley, pues ésta no tiene como fin tutelar los derechos de la personalidad de las personas, cualesquiera que ellas sean, sino, y como lo señala el propio artículo 1º de la Ley Federal del Derecho de Autor, la regulación del régimen jurídico al que están sujetos los Autores y sus obras.

En suma, lo que dice el legislador ─y permítasenos el recurso discursivo ─ en tal artículo es lo siguiente: Tú, Autor de retratos, no puedes libremente y a tu antojo retratar a quien quieras, pues con tal acción pones en peligro los derechos a la intimidad y presencia estética del sujeto al que retratas. Por tanto, para que no violes tales derechos, te impongo como deber la obtención de la autorización del sujeto retratado. Sin embargo, en el caso de que el sujeto retratado en un momento dado revoque su autorización ─lo cual puede hacer pues el derecho a la intimidad y presencia estética son netamente suyos─ pues tú, autor del retrato, tendrás derecho a exigir al sujeto que revocó su asentimiento te pague los daños y perjuicios que te haya generado.

Por tanto, y dado que la anterior interpretación puede desprenderse de su análisis gramatical, sistemático y es congruente con los fines específicos de la Ley Federal del Derecho de Autor (la regulación jurídica del régimen al que están sujetos los autores y sus obras), podemos concluir que en este primer párrafo se regulan supuestos, objetos y sujetos específicos:

a)   el supuesto es que para hacer del conocimiento del público el retrato de una persona, antes hay que pedir su autorización para no violar sus derechos de la personalidad relativos a su intimidad e imagen personal;

b)   el sujeto a quien se dirige la norma es el propio Autor, y

c)   el objeto que tutela la norma son los derechos de la personalidad relativos a la intimidad e imagen personal del sujeto retratado.

Sin embargo, debemos señalar que esta interpretación presenta un problema grande: la expresión “los titulares de los derechos correspondientes”.

La interpretación que sostenemos prácticamente deroga la mención señalada, contraviniendo, en consecuencia, la regla básica relativa a que una ley no puede ser desconocida por práctica ni costumbre en contrario y que ésta sólo pierde su vigencia y obligatoriedad hasta que es derogada.

De lo anterior queda, pues, más que evidenciada la enorme problemática que la susodicha expresión vino a introducir.

Si efectivamente el artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor trata de la vindicación del derecho a la intimidad o el deber jurídico de los autores de no divulgar la imagen visual de otro sujeto sin la anuencia de éste, resulta que la mención en referencia es contradictoria con ésta interpretación, pues, como hemos señalado, si se trata de un derecho de la personalidad, el mismo es, valga la redundancia, personalísimo y, por ello, no puede ser enajenado ni transmitido.

Por el contrario, si aceptáramos la interpretación relativa a que el párrafo primero del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor regula la parte patrimonial de los derechos derivados de la obra, tal interpretación entra en franco conflicto con los párrafos subsecuentes, pues los mismos, como veremos más adelante, hacen una fuerte alusión a los sujetos retratados y, por ende, conducen a considerar que el artículo es más una limitación a los autores y una protección a los sujetos retratados.

Ahora bien, dado el lugar en el que está inserto y de una revisión sistemática y teleológica del artículo y de la ley, sostenemos nuestra postura relativa a que el precepto establece una protección a los derechos de la intimidad de los sujetos retratados y, por consiguiente, estimamos como errónea la inclusión de la expresión “los titulares de los derechos correspondientes”; más bien creemos que el legislador incurrió en una confusión y erróneamente sostuvo que los derechos de la personalidad pueden ser cesibles o, en su caso, que el sujeto retratado participa en la creación de la obra y, por ende, tiene derechos patrimoniales sobre la misma.

Para terminar con este apartado, debemos señalar que la última consideración apuntada (la de los derechos patrimoniales del sujeto retratado) es francamente incongruente con todo el sistema que siguió el legislador en la ley y, además, con la doctrina nacional y extranjera, pues es un hecho ya aclarado que el autor es el que imprime su actividad intelectual, emocional, psicológica, etcétera, en la creación de la obra y que el sujeto retratado es, sencillamente, sólo eso, el sujeto que se torna en el objeto del retrato.

 

B. EN CUANTO A LOS RESTANTES PÁRRAFOS

El resto del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor, congruente con el primero de los párrafos del precepto señalado, regula hipótesis que giran en torno a los derechos de la personalidad del sujeto retratado.

Mención especial merece el párrafo segundo, pues parecería que éste regula lo que los doctrinarios llaman right of publicity, y el cual básicamente consiste en que

Si se celebra un contrato de patrocinio (sponsorship), y el patrocinado permite la explotación comercial de su imagen durante un período de tiempo, es lógico interpretar que ha renunciado ─o limitado─ a su facultad de revocar el consentimiento en cualquier momento y que no puede hacerlo durante el plazo pactado en el contrato. (Noetinger, Matias F., Derechos de Propiedad Industrial y de Imagen con Referencias al Ámbito del Fútbol, Buenos Aires, Arestra, 2005, pp. 62 y 63)

Lo anterior, como decíamos, parecería estar regulado en el segundo párrafo del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor, el cual, señala lo siguiente:

Cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare retratar, se presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los términos y para los fines pactados.

Sin embargo, en razón de que el artículo 87 está destinado no a los patrocinadores, no a los modelos, ni siquiera a los empresarios, sino más bien a los autores, resulta inaplicable al caso concreto.

El segundo párrafo del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor, en la misma tesitura que el primero, regula, también, el derecho a la personalidad relativo a la intimidad de las personas y, por ello, debe ser interpretado de la siguiente manera: Los sujetos que hayan recibido una remuneración para dejarse retratar autorizan que su intimidad sea exhibida, siempre y cuando la obra del retratista o retrato sea utilizada para los fines pactados. Caso contrario, podrá oponerse a la exhibición del retrato en razón de que atenta contra su derecho de intimidad.

Como se puede apreciar, en esta hipótesis, a diferencia de la del primer párrafo, por virtud del contrato que celebran tanto el sujeto retratado como el autor, el primero no puede revocar su consentimiento, pues de hacerlo, se violaría el principio de indisponibilidad de los contratos, esto es, el principio que afirma que la ejecución y cumplimiento de los contratos no puede dejarse a una de las voluntades de los contratantes.

Por lo anterior, el segundo párrafo del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor no regula, tampoco, el supuesto que maneja el autor Matias Noetinger.

Empero, cabe señalar que aún el supuesto que maneja el  autor citado puede ser reconducido a un régimen jurídico no tan adulterado y complicado como el que maneja dicho autor, quien incorrecta y artificialmente cree que la imagen puede ser tornada en una cosa “patrimonial”.

En una interpretación más simple de dicha realidad y apegada a las reglas básicas de los contratos, podemos sostener que cuando una persona asume la obligación de alterar su imagen para difundir un mensaje u objeto divulgable, propiamente asume obligaciones de hacer o no hacer, en su caso, tal y como lo hemos hecho ver en la primera parte de éste trabajo.

Lo anterior explica que, en razón de la existencia del “contrato” ─y no tanto de la cesión de la cosa-imagen, que no la hay─ las partes de ese contrato no pueden de manera unilateral atentar contra los términos del contrato, pues éstos obligan, según disposición expresa de los artículos 1,796 y 1,832 del Código Civil Federal, en la manera y términos en que aparezca que las partes quisieron obligarse (pacta sunt servanda).

Por tanto, es más que evidente que las partes deben cumplir con el contrato en los términos en que hayan quedado de acuerdo.

Esto último explica, además, el porqué no puede una parte revocar válidamente su consentimiento, pues de hacerlo, dispondría unilateralmente de la eficacia y validez del contrato, violando el artículo 1,797 del Código Civil Federal que reza “La validez de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes” y, por ello, incurriría en responsabilidad civil por incumplimiento del contrato.

Vistas así las cosas, y en tratándose del contrato de sponsorship o patrocinio, tomando en cuenta que éste es un contrato, resulta que le son aplicables por igual las reglas contenidas en los artículos 1,796, 1,832 y 1,797 del Código Civil Federal.

Así entonces resulta falso que por virtud de los contratos de mérito (como el de patrocinio) una de las partes aliene su imagen-cosa y que por tal no pueda revocar su consentimiento ni celebrar otro contrato, pues vistos tales contratos desde la perspectiva correcta, esto es, tomando en cuenta que el objeto de tales contratos son conductas y que como contratos están sujetos al principio de obligatoriedad y al de indisponibilidad unilateral, queda más que explicado el porqué no es posible, “válidamente”, la revocación del consentimiento.

Pero ¿Qué pasaría si a pesar de existir en los tales contratos una cláusula que prohibiera celebrar otro contrato para fines semejantes ─publicitar marcas─ tal cláusula no fuere respetada y se celebrare otro? Pues lo único que sucedería sería una violación del primer contrato que daría lugar a que la otra parte tuviere derechos a rescindirlo o a cobrar los daños y perjuicios que se generasen por la violación a la tal restricción.

LA PERSONA RETRATADA NO PUEDE SER CONSIDERADA AUTORA DEL RETRATO

Para terminar con este trabajo, podemos afirmar que la persona retratada o fotografiada no es la autora del retrato.

Entiéndase bien lo anterior, el sujeto que es retratado no es el autor de la obra; el autor de la obra es el retratista pues es éste quien, de manera personal, ejecuta el acto de creación, en tanto que es él quien elige el paisaje, la composición, las luces, los colores, los ángulos; es él quien decide, en su mente, qué expresión, qué perfil, qué posición, qué gestos, etcétera, quiere capturar de la persona retratada; es él quien decide qué materiales o aparatos va a utilizar para sacar la fotografía o retrato. En suma: es el retratista quien dirige su actividad intelectual ─la cual implica una actitud aprehensiva, valorativa, sentimental, innovadora y expresiva─ a la creación de la obra. Por tanto, la obra es el resultado del esfuerzo creador del autor.

Entonces, si el sujeto retratado no es el autor de la obra ¿Por qué debe prestar su asentimiento para la difusión de la misma? La respuesta a tal interrogante no puede hallarse en la implicación del sujeto retratado en la autoría del retrato, sino en el derecho a la intimidad.

Toda persona, por el hecho de ser tal, tiene derecho a vivir, dicho grosso modo, libre de intromisiones o indiscreciones ajenas. Lo anterior así pues, la intimidad representa para las personas, según palabras del Doctor Mejan (Derecho a la intimidad y a la información, 2ª ed., México, Porrúa, 1996, p. 87),

“[…] el conjunto de circunstancias, cosas, experiencias, sentimientos, conductas que un ser humano desea mantener reservado para sí mismo, con libertad de decidir a quien le da acceso al mismo, según la finalidad que persiga, que impone a todos los demás la obligación de respetar y que sólo puede ser obligado a develar en casos justificados cuando la finalidad perseguida por la develación sea lícita.”

Por tanto, la justificación que hallamos para que el sujeto retratado otorgue su asentimiento para “la difusión” de su imagen, no es otra que el irrenunciable derecho a decidir quiénes pueden tener acceso a su intimidad. O, y como lo sostuvo la Segunda Sala Civil Regional del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de México,

[El derecho a la intimidad] Protege la proyección psíquica de la imagen plasmada en un retrato o en una cinta fotográfica o en cualquier otro medio similar de reproducción de imagen, merced a que cada persona tiene psicológicamente el derecho de que su efigie sea sólo conocida cuando ella lo desee y no cuando a cualquier persona se le ocurra reproducirla. Es sin duda el derecho de permanecer en el incógnito, en el anonimato [,] sin intromisiones e indiscreciones ajenas.