¡Y ASÍ ES COMO LA SUPREMA CORTE, DE UN «PLUMAZO JURISPRUDENCIAL», TRANSFORMA EN «COSAS» A LOS «BIENES» QUE INTEGRAN AL PATRIMONIO DE FAMILIA!

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 385/2012 sostiene que la figura jurídica consistente en el «patrimonio de familia» extrae del comercio jurídico a los bienes que lo integran. En otras palabras, los bienes que integran dicho patrimonio quedan fuera del comercio y, con ello, es imposible jurídicamente que puedan ser objeto de un acto jurídico. Expliquémonos.

En Derecho Civil se distingue entre «cosa» y «bien». Sobre la primera se afirma que es todo lo que existe, en tanto que por el segundo se entiende aquella «cosa» que puede ser objeto de apropiación y que, por ello, no está excluida del comercio. Como se puede ver de lo anterior, la distinción entre «cosa» y «bien» radica en su comerciabilidad. El comercio, entendido en términos jurídicos y no económicos, hace referencia a la posibilidad de que un bien pueda ser objeto de una relación jurídica. Consecuentemente, las cosas que están fuera del comercio no pueden ser objeto de una relación jurídica y, por ello, son simples «cosas» y no «bienes». La distinción anterior es importante ya que sólo los bienes forman parte del patrimonio y sólo éstos son objeto de estudio y regulación del Derecho. En otras palabras, las «cosas» que no son «bienes» son indiferentes para el Derecho.

El Código Civil del Estado de México en su artículo 5.1 define a los bienes como “[…] las cosas que pueden ser objeto de apropiación y que no estén excluidas del comercio.”  En los artículos 5.2 y 5.3 el propio código señala que las cosas pueden estar fuera del comercio por su naturaleza o por disposición de la ley; en el primer caso estamos ante aquellas cosas que, por su sustancia propia, son irreductibles a propiedad individual (v. gr.: el sol, el aire, las estrellas); en el segundo caso estamos ante aquellas cosas que la ley declara irreductibles a propiedad particular (el opio, la heroína, la mariguana, el cadáver, etcétera).

Por lo que hace al tema que aquí nos interesa, debemos insistir en que sólo los bienes pueden ser objeto de una relación jurídica. Esto queda evidenciado cuando el Código Civil del Estado de México dispone en su artículo 7.66 que para que una «cosa» pueda ser objeto de un contrato es necesario que la misma exista (o sea susceptible de existir) en la naturaleza, sea determinada o determinable en cuanto a su especie y esté dentro del comercio. Esta última aserción sobre la comerciabilidad de las cosas propiamente nos conduce al concepto de «bien» y, por ello, podemos afirmar que sólo los «bienes» pueden ser objeto de un contrato.

Así entonces, el contrato de compraventa que tenga por objeto tres kilos de mariguana realmente no es tal, es decir, no es contrato, ya que al tener por objeto un bien que está fuera del comercio, jurídicamente no tiene objeto y, por tanto, tal acto es jurídicamente inexistente. Lo mismo puede afirmarse del contrato de arrendamiento que tenga por objeto al aire. El aire, al estar fuera del comercio, no puede ser objeto de una relación jurídica y, por ello, el acto que sobre tal cosa verse no es jurídico.

Por lo que hace al «patrimonio de familia», en palabras de Galindo Garfias, éste es “el conjunto de bienes destinados por uno de los miembros de la familia, a satisfacer las necesidades de ésta”. En el Diccionario Jurídico Mexicano se define al patrimonio de familia como “un bien o un conjunto de bienes que la ley señala como temporalmente inalienables o inembargables para que respondan a la seguridad de los acreedores alimentarios familiares.”

El Código Civil del Estado de México en su artículo 4.376 dispone que pueden ser objeto del patrimonio de familia la casa habitación y, en algunos casos, una parcela cultivable; el mismo código en el artículo 4.382 afirma que el valor máximo de los bienes afectos al «patrimonio de familia» será el equivalente a diez mil veces el salario mínimo general diario vigente en la zona de ubicación de los inmuebles al momento de su constitución; por su parte, el artículo 4.380 del código en cita señala que el «patrimonio de familia» es inalienable y que no puede estar sujeto a gravamen alguno, en tanto que el artículo 2.189 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de México dispone, en su fracción I, que los bienes que constituyen el «patrimonio de familia» son inembargables.

Constitucionalmente, la institución del «patrimonio de familia» encuentra su fundamento en lo dispuesto en el tercer párrafo de la fracción XVII del artículo 27 y fracción XXVIII del artículo 123, los cuales señalan que serán las leyes las que determinarán los bienes que constituyan el patrimonio de la familia; que los bienes que lo integren serán inalienables; que no podrán sujetarse a gravámenes reales ni embargos y que sólo serán transmisibles a título de herencia con simplificación de las formalidades de los juicios sucesorios.

De la lectura de los preceptos del Código Civil que regulan al «patrimonio de familia» así como de los artículos constitucionales que lo sustentan como derecho fundamental, se desprende que el Código Civil se adecua a la preceptiva constitucional, tan así que proclama el carácter inalienable e inembargable de los bienes que forman parte de dicho patrimonio. Sin embargo, en ningún momento ni el Código ni la Constitución afirman que los bienes objeto del «patrimonio de familia» no puedan usucapirse o sean, y utilizando la expresión de los códigos que sigan al federal, imprescriptibles. De igual forma cabe resaltar que la inalienabilidad no es absoluta, pues la propia Constitución autoriza la transmisión de dichos bienes mediante un procedimiento sucesorio mortis causa simplificado (fracción XXVIII del artículo 123 de la Constitución). De igual forma, ni la preceptiva constitucional ni la legal afirman que los bienes que integran el patrimonio de familia no puedan ser objeto de una relación jurídica, es decir, nunca afirman que tales bienes, al constituirse el patrimonio de familia, dejan de ser bienes por estar fuera del comercio.

Llegado a este punto quiero insistir en el carácter diferencial entre inalienabilidad y no comerciabilidad o estar fuera del comercio, pues la primera no es condición necesaria de la segunda y puede estar o no estar en las cosas que están dentro del comercio.

Así entonces, como ya lo mencionamos, la calificativa sobre la pertenencia o no de las cosas al comercio jurídico es una calificativa definitoria de lo que son los bienes. En otras palabras, si una cosa está dentro del comercio, esa cosa cumple con uno de los presupuestos para ser considerado bien, pues en caso contrario, estaremos en presencia de una simple cosa, pero no de un bien.

En cambio, la inalienabilidad es una calificativa que no es definitoria de lo que es un bien, lo que significa que un bien —en tanto cosa apropiable y dentro del comercio— puede o no ser inalienable. Por ejemplo: un camión de recolección de basura; éste, según dispone el artículo 5.13 del Código Civil, en relación con lo dispuesto en los artículos 14 y 18, fracción VI, de la Ley de Bienes del Estado de México y de sus Municipios, es un bien afectado a la prestación de un servicio público y, por ello, en atención a lo dispuesto en el artículo 5.14 del Código Civil, así como en lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Bienes del Estado de México y de sus Municipios, es inalienable, imprescriptible y no estará sujeto a gravamen o afectación de dominio alguna, mientras no pierda su carácter de bien destinado al servicio público.

En otras palabras, el camión de basura, en tanto bien, es objeto de una relación jurídica cuyo titular es ya el Estado o ya los municipios, pues ellos usan y disfrutan dicho bien para la prestación del servicio público de recolección de basura, y, por tanto, está dentro del comercio. Pero además cumple con el otro presupuesto para ser bien, pues es objeto del derecho real de propiedad ya del Estado o ya del Municipio.

La circunstancia de que dicho camión de basura resulta ser inalienable, imprescriptible e inembargable no lo excluye del comercio, más bien lo presupone, pues caso contrario no tendría sentido dispensar una tutela especial al titular de dicho bien.

En efecto, los calificativos de inalienable, imprescriptible e inembargable son adjetivos que sólo tiene sentido predicar de los bienes. En otras palabras, decir que algo es inalienable, imprescriptible o inembargable sólo cobra sentido cuando ese algo es un bien, pues sólo las cosas que pueden ser objeto de una relación jurídica y que, por ello, están dentro del comercio, son las que pueden ser excluidas de las relaciones de enajenación, adquisición y garantía.

Predicar que las cosas —en tanto bienes inapropiables y fuera del comercio— son inalienables, inembargables e imprescriptibles (o inusucapibles) es un sin sentido, pues en tanto cosas, están excluidas no sólo de las relaciones de enajenación, adquisición y garantía o gravamen, sino que están excluidas de toda relación jurídica, es decir,  fuera del comercio, y al no poder ser objeto de relación jurídica alguna, necesariamente son inalienables, inusucapibles e inembargables, pero ello no en razón de que el derecho les dispense una tutela específica, sino por razón de que no tiene sentido afirmar la posibilidad de enajenar, adquirir o embargar algo que, en principio, no puede ser adquirido ni sometido a una relación jurídica.

En suma, afirmar que las cosas son inalienables, inembargables e inusucapibles es tan ridículo como querer afirmar que los rayos del sol, de los cuales no soy propietario ni tengo derecho alguno, no los puedo vender ni adquirir por usucapión ni someter a gravamen alguno. Se insiste, las simples cosas no son del interés del Derecho y, por ello, éste no nos otorga ninguna facultad ni privilegio sobre ellas.

Sentado lo anterior, podemos afirmar que el patrimonio de familia, como lo señala la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es un patrimonio de afectación en el cual se destina una casa habitación o una parcela cultivable a la satisfacción de una finalidad: alcanzar la seguridad jurídica de los deudores alimentistas. Así entonces, y en función de dicha finalidad, se impone la necesidad de dispensar una tutela específica sobre dichos bienes a efecto de impedir que el titular de ellos la vuelva nugatoria. Dicha tutela consiste en restringir las relaciones jurídicas de las cuales pueden ser objeto dichos bienes: no pueden ser enajenados (inalienables), no pueden ser adquiridos por usucapión (imprescriptibles) y no pueden ser objeto de gravamen alguno.

Sin embargo, las restricciones anteriores no significan que los bienes dejen de ser objeto de toda relación jurídica o, y en otras palabras, el carácter inalienable, imprescriptible e inembargables de los bienes que constituyen el patrimonio de familia no los vuelve cosas fuera del comercio.

En efecto, la constitución del patrimonio de familia no significa, en principio, la extinción del derecho real de propiedad. Simplemente conlleva la restricción de ejercer las facultades de disposición que tal derecho supone.

En segundo lugar, la constitución del patrimonio de familia no excluye a los bienes que lo integran de las relaciones jurídicas de goce y disfrute. En efecto, la ley permite que las personas a cuyo favor se constituye el patrimonio de familia puedan servirse de la casa habitación y hacerse de los frutos que la parcela produce (artículo 4.378 del Código Civil). Es decir, les da el derecho de gozar la casa y disfrutar la parcela.

Finalmente, la constitución del patrimonio de familia tampoco impide que sobre los bienes que lo integran pueda establecerse una relación jurídica de locación o aparcería. En efecto, el Código Civil en su artículo 4.388 autoriza a dar en arrendamiento o aparcería los bienes que constituyen el patrimonio de familia.

Por tanto, es falso que los bienes que constituyen el patrimonio de familia queden, por ese sólo hecho, fuera del comercio.

De igual forma es incorrecta la inferencia que pretende derivar de la aserción de que sólo los bienes en el comercio pueden usucapirse (o prescribirse), la correlativa de que, por esta razón, y al no poder usucapirse los bienes que integran el patrimonio de familia, éstos están fuera del comercio.

Hay que hacer las precisiones necesarias para entender bien el problema.

Es cierto que tanto el Código Civil de Chihuahua (artículos 718 a 729) como el de Nuevo León (artículos 747 a 748) son uniformes al afirmar que sólo las «cosas» que están dentro del comercio son susceptibles de apropiación y que están fuera del comercio: a) por su naturaleza, aquellas que no son susceptibles de ser poseídas por persona alguna, y b) por disposición de la ley, aquellas que no pueden ser reducidas a propiedad particular.

De igual forma, ambos códigos —a diferencia del Código Civil del Estado de México que sí distingue entre cosa, cómo género y bien, como especie— utilizan los términos «cosa» y «bien» como sinónimos. Sin embargo, ello no significa que dichos códigos no distingan entre las cosas que son objeto de la regulación del derecho de aquellas que no lo son. En otras palabras, para tales códigos, de todo lo que existe (cosas), hay algunas cosas que sí son objeto de tutela jurídica; a estas cosas las regulan en un libro específico al que denominan «De los bienes»; es decir, si bien ambos códigos no diferencian explícitamente entre cosa y bien como lo hace el código mexiquense, sí parten de la idea que postula el mexiquense: la distinción entre cosas simples y cosas que pueden ser objeto del Derecho, a las que regulan bajo un libro del Código que intitulan «De los bienes». Por tanto, guardada proporción, lo dicho hasta aquí sobre las cosas y los bienes es aplicable a ambos códigos, tanto al de Chihuahua como al de Nuevo León.

Entendido lo anterior, podemos sostener que lo dispuesto en los artículos 1139 y 1134 de los Códigos Civiles de Chihuahua y Nuevo León no es una razón para excluir del comercio a los bienes que integran el patrimonio de familia.

En efecto, la aserción que hacen ambos códigos sobre que sólo las cosas que están dentro del comercio pueden prescribirse, no es sino una reformulación del principio previsto en los artículos 718 y 747 de los Códigos de Chihuahua y Nuevo León que señalan que sólo las cosas que están en el comercio pueden ser objeto de apropiación. En otras palabras, y a contrario sensu, los bienes que no están dentro del comercio no pueden ser objeto de apropiación; por esta razón, las cosas que están fuera del comercio no pueden ser objeto de un medio para adquirir la propiedad, pues son jurídicamente inapropiables.

Por lo que hace a los bienes que constituyen el patrimonio de familia, lo razonado en el párrafo anterior es inaplicable a éstos pues, en términos de lo dispuesto por los artículos 699 y 725 de los Códigos de Chihuahua y Nuevo León, respectivamente, (4.377 del mexiquense) la constitución del patrimonio de familia no tiene por efecto extinguir el derecho de propiedad de su titular. Su constitución sólo le restringe a éste su facultad de disposición, pero no extingue su derecho. Por tanto, no se trata de bienes que queden, por la constitución del patrimonio de familia, fuera del comercio, sino de una restricción al ejercicio completo de las facultades derivadas de su derecho de propiedad.

Finalmente, no cabe sino insistir en que la especial tutela que el derecho dispensa a ciertos bienes, como en el caso ocurre con los del patrimonio de familia, no significa que éstos queden fuera del comercio; es decir, y como lo hemos manifestado ya, el carácter inalienable, imprescriptible e inembargable de algunos bienes, en principio, supone la calidad de bien (o cosa objeto de tutela jurídica) y, en segundo lugar,  no tiene por efecto excluirlos del comercio, sino sólo restringir las relaciones jurídicas de las cuales pueden ser objeto.

Afirmar que los bienes del patrimonio de familia están fuera del comercio y que, por ello, no pueden ser poseídos por persona alguna, es un contrasentido, pues el patrimonio de familia supone la posesión de los miembros a cuyo favor se constituye. Así entonces, o el patrimonio de familia faculta a los titulares del mismo a poseerlo, servirse y disfrutar de él o lo extrae de la tutela jurídica y lo convierte en una simple cosa. Nos parece que la postura correcta es la primera.

Terminamos este ejercicio señalando que la tesis objeto de este ensayo es la siguiente:

PATRIMONIO DE FAMILIA. LOS BIENES QUE LO CONSTITUYEN ESTÁN FUERA DEL COMERCIO Y, POR ENDE, NO SON SUSCEPTIBLES DE PRESCRIBIR (LEGISLACIÓN DE LOS ESTADOS DE CHIHUAHUA Y NUEVO LEÓN).

El patrimonio de familia se define como una institución de interés público, por el cual se destina uno o más bienes a la protección económica y sostenimiento del hogar y de la familia, cuya existencia está amparada en el artículo 123, fracción XXVIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual prevé que las leyes determinarán los bienes que constituyan el patrimonio de familia, los cuales serán inalienables, no podrán sujetarse a gravámenes reales ni a embargos, y serán transmisibles a título de herencia con simplificación de las formalidades de los juicios sucesorios. Por su parte, el numeral 27, fracción XVII, párrafo tercero, de la propia Constitución, establece que las leyes locales organizarán el patrimonio de familia, determinando los bienes que deben constituirlo, sobre la base de que será inalienable y no estará sujeto a embargo ni a gravamen. Ahora bien, en acatamiento a lo anterior, los Códigos Civiles para el Estado de Nuevo León y del Estado de Chihuahua organizan esta institución en los artículos 723 a 740, y 702 a 713, respectivamente, de los cuales deriva que el patrimonio familiar es un patrimonio de afectación, pues el bien del o los deudores alimentistas (como por ejemplo la casa habitación) queda afectado a fin de dar seguridad jurídica al núcleo familiar y así la familia tenga un lugar donde habitar, intocable para los acreedores de quien lo constituyó, pues no podrán embargarlo ni enajenarlo mientras esté afecto al fin de patrimonio de familia. Ahora bien, los numerales 1134 y 1139 de los códigos citados establecen, respectivamente, que sólo pueden prescribirse los bienes y las obligaciones que están en el comercio, salvo las excepciones establecidas en la ley. De ahí que, por mandato constitucional, mientras algún bien constituya el patrimonio de familia y no exista una declaración judicial o notarial que lo extinga, o bien, que esté dentro del caso de excepción de que se expropie, es inalienable, inembargable y no está sujeto a gravamen alguno, es decir, está fuera del comercio, entendiéndose como tal, aquel bien que por su naturaleza o por disposición de la ley no puede poseerse por algún individuo exclusivamente y, por tanto, al no estar dentro del comercio no es susceptible de prescribir.[1]

[1] Tesis de jurisprudencia: 1a./J. 77/2014 (10a.), Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, décima época, libro 13, diciembre de 2014, tomo I, materia civil, página 198, registro 2008082.

IMPORTANTE:

Si utiliza o cita este trabajo le agradeceríamos que reconociera la autoría del Licenciado Rolando Durán Dávila.

Se recomienda realizar la cita de la siguiente manera:

DURÁN DÁVILA, Rolando, ¡Y así es como la suprema corte, de un «plumazo jurisprudencial», transforma en «cosas» a los «bienes» que integran al patrimonio de familia!, [en línea], México, 2 de junio de 2015, [citado: fecha de citación], formato html, disponible en: https://durandavila.com/2015/06/02/y-asi-es-como-la-suprema-corte-de-un-plumazo-jurisprudencial-transforma-en-cosas-a-los-bienes-que-integran-al-patrimonio-de-familia/

Ensayo sobre la Suspensión del Acto Reclamado

Reflexionando sobre la “Suspensión del Acto Reclamado en el Juicio de Amparo” he llegado a notar, con cierto agrado, que el estudio de dicha figura se está realizando, cada vez más, desde una óptica procesal; es decir, partiendo de la premisa de que la suspensión es una medida cautelar.

Esta situación, evidentemente, ha abonado a un desarrollo sistemático de la institución y, con ello, a la difusión de la tesis de los procesos constitucionales y de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional, lo cual, ciertamente, merece los aplausos.

Sin embargo, he notado que la postura de considerar a la “Suspensión del Acto Reclamado” como una medida cautelar, ha llevado, también, a ciertas confusiones.

Yendo al grano: si bien admito que la suspensión es una medida cautelar, no acepto que la suspensión sea toda medida cautelar. En términos más llanos, no acepto que la suspensión tenga, en tanto que es suspensión, efectos innovativos o restitutorios provisionales. La suspensión sólo puede tener efectos conservatorios.

Con la anterior afirmación, muchos de ustedes juzgaran que suscribo una tesis que ha sido superada no sólo por la doctrina, sino también por la jurisprudencia de nuestros Tribunales Federales.

Sobre esto he de decir que, en términos de los parámetros fijados por la aún vigente Ley de Amparo de 10 de enero de 1936, era de preverse que, a efecto de avanzar en la institución de las medidas cautelares, debía hacerse mutar a la suspensión a efecto de poder introducir las medidas cautelares con efectos restitutorios. Es decir, la admisión de los efectos restitutorios de la suspensión obedeció más a cuestiones de tipo práctico que aun análisis concienzudo de las medidas cautelares.

En efecto, si se revisa el texto de la Ley de Amparo, la única medida cautelar reglamentada es la “Suspensión del Acto Reclamado”. Luego, ¿Cómo introducir a la sistemática del proceso de Amparo otra medida cautelar con efectos innovativos? ¿A través de la suplencia? Imposible, la doctrina jurisprudencial al respecto ha sostenido, luengamente, que la suplencia sólo opera ante la deficiencia de una institución que sí está reglamentada en la propia ley, por tanto, tratar de introducir un instrumento que la propia norma no conoce no es jurídicamente posible. Entonces ¿Cómo hacerlo? Pues muy sencillo, y dicho en términos coloquiales: “agarramos al único medio cautelar que tenemos, lo estiramos y dentro de él colocamos no sólo las medidas cautelares con efectos conservativos, sino también las cautelares con efectos restitutorios, y así, empezamos a postular que la suspensión no sólo preserva la materia, sino que, en ciertos casos particulares, también anticipa los efectos del fallo de fondo, es decir, tiene efectos restitutorios, aunque provisionales”.

Empero lo plausible que en su momento resultó la respuesta que ante el problema dio la jurisprudencia y que hemos expuesto muy superficialmente en el párrafo anterior, no debemos dejar de atender que tal solución obedeció a una finalidad un tanto más práctica que teórica. Esto es, a la necesidad de introducir al proceso de amparo una medida cautelar que permitiera anticipar los efectos del fallo definitivo a un momento anterior a efecto de preservar la eficacia del fallo de fondo, lo que, a la postre, no es otra cosa que una medida cautelar con efectos innovativos o restitutorios.

Sin embargo, estimamos que tal unidad de efectos en una sola figura no debe persistir.

Teoricemos un poco a efecto de entender la tesis que pretendemos sostener:

La medida cautelar, en palabras de Piero Calamandrei, es la “…anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma…”.

El propio Calamandrei distingue, dentro de las providencias precautorias, las siguientes:

a. Las instructorias anticipadas, que son aquellas que tratan de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento oportuno.

b. Providencias dirigidas a asegurar la ejecución forzada, que son aquellas que facilitan el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma.

c. Anticipación de providencias decisorias, que son aquellas mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si está perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, podrían derivar a una de las partes daños irreparables. Calamandrei pone como ejemplo de este tipo de providencias a la denuncia de obra nueva y de daño temido.

d. Las cauciones procesales, que son aquellas que consisten en la imposición por parte del juez de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial.

Tomando en consideración la exposición de Calamandrei, la doctrina procesal reciente distingue entre dos tipos de efectos de las providencias o medidas cautelares: los conservativos y las innovativos.

Las medidas cautelares con efecto conservativo, dicho grosso modo, aseguran preventivamente los medios aptos para determinar que la providencia principal, cuando llegue, sea justa y prácticamente eficaz.

Las medidas cautelares con efecto innovativo deciden interinamente una relación controvertida, en espera de que mediante un proceso se pronuncie la decisión definitiva, dado que si la indecisión de la relación controvertida perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, ello podría acarrear a una de las partes daños irreparables.

Dentro de las primeras, las conservativas, podemos encontrar al embargo precautorio, la recepción anticipada de testimonio, el arraigo precautorio, entre otras. Dentro de las segundas, los alimentos provisionales, la separación de cónyuges, las providencias de obra nueva y obra peligrosa, entre otras.

Como se puede apreciar de lo anterior, existen figuras procesales que si bien son medidas cautelares, por sus efectos, son catalogadas como conservativas o innovativas, pero no ambas a la vez.

¿Acaso habrase pensado alguna vez que un embargo precautorio además de tener efectos conservativos los tuviera también restitutorios? Evidentemente que no, si se atiende a la esencia del embargo precautorio: asegurar la eficacia de la ejecución forzada.

Luego ¿Por qué hemos llegado a postular que la suspensión puede tener tanto efectos conservativos como restitutorios? ¿Cuál es, en realidad, la esencia verdadera de la suspensión? Ahora bien, si la esencia de la suspensión es sólo mantener las cosas en el estado que guardan impidiendo la continuación de la ejecución, luego, ¿Qué figura será aquella que permite anticipar los efectos de la resolución definitiva a un momento anterior, esto es, que tiene efectos restitutorios provisionales? ¿Será también “suspensión”?

A mi parecer, y a bote pronto, estimo que la suspensión, si atendemos a su esencia, debe ser catalogada como una medida cautelar con efectos conservativos. Por tanto, y en congruencia con la evolución que ha suscitado la jurisprudencia respecto a los efectos innovativos de la suspensión, estimo que en la nueva Ley de Amparo debe instituirse una figura, diferente a la suspensión, que permita la restitución provisional de los derechos fundamentales violentados, según sea el caso; es decir, una medida cautelar ad-hoc con efectos innovativos.

Debemos, entonces, pensar cómo le vamos a llamar a esa nueva figura procesal: ¿Restitución provisional?, ¿Amparo provisional?

Se admiten propuestas.

2. Transiciones del Estado

Por transiciones del Estado entenderemos aquí las diversas concepciones bajo las cuales las distintas doctrinas y tendencias «modernas» han querido racionalizar el poder del Estado.

A. Estado de Derecho

La noción sobre Estado de Derecho fue producto del ingenio de los juristas alemanes, quienes lo entendieron como “[…] el ejercicio racional del poder, que se sujeta a reglas y tiene límites.”[1] Lo anterior pone claramente de manifiesto que el Estado no es un mero fenómeno de fuerza, sino “[…] una forma de organización racional, convenida entre seres humanos, que han diseñado un conjunto de instituciones para canalizar las acciones individual y colectiva, todas ellas definidas por la ley.”[2]

Según el autor en cita existen dos características que permiten identificar un Estado de Derecho: la legalidad y la legitimidad. La primera consiste en que la conducta de los seres humanos debe estar apegada al Derecho positivo. La segunda implica la justificación moral de la norma y su aceptación por los ciudadanos, quienes consideran que éstas deben cumplirse pues las consideran justas, pero además de esto, dichos ciudadanos creen y tienen la convicción de que es mejor tener normas que no tenerlas y, por tenerlas, éstas deben ser observadas.

El Estado de Derecho, en su concepción original, es un Estado meramente liberal en donde quedan garantizados los derechos fundamentales que repercuten en las esferas «individuales» de los sujetos. No mira a los sujetos en tanto partes de una colectividad sino como miembros únicos e in-divisibles.

B. Estado Social de Derecho

Posterior a la concepción individualista del Estado surge una concepción modernizada en la que no sólo lo que «dice» el Derecho[3] es observado, sino que el Estado es concebido como un reconocedor de ciertos nuevos derechos fundamentales o bien, y en una perspectiva positivista, el Estado es generador de nuevos derechos humanos. En esta concepción estadual encontramos un crecimiento de los órganos y funciones de los Estados. Ahora no sólo debe observarse lo que señala el Derecho, sino que debe atenderse, también, a los derechos que producen los órganos estatales, tales como: el derecho al trabajo, la vivienda, la educación, el ambiente limpio, la igualdad entre géneros, la protección de las minorías raciales, religiosas, etcétera, los cuales son reconocidos no sólo a nivel nacional, sino también internacionalmente a través de los tratados[4].

En esta fase de transición del Estado sucede, como señala Paoli Bolio (p. 185), que si bien en un primer momento fueron reconocidos las libertades «individuales» y las garantías para ejercerlas, pronto quedó de manifiesto que el ejercicio de esas libertades generaba desigualdades sociales y económicas. Por tanto, hubo la necesidad de dar un paso mayor y plantear

[…] la necesidad de pasar del Estado liberal al Estado social, en que se limitará la propiedad privada, se propiciará la competencia, se evitará la explotación del trabajo con un régimen jurídico laboral, no se permitirá que los poderes fácticos estuvieran por encima de los poderes del Estado y en consecuencia, se estableciera el interés público por encima del privado, aunque preservando que éste último se ejerza en marcos constitucionales y legales.[5]

De esta manera resultó que el Estado no sólo genera el reconocimiento a esos nuevos derechos, sino que crea instrumentos para hacerlos vigentes. Este nuevo fenómeno fue denominado «reivindicación de los derechos socialmente reclamables o justiciables», fenómeno que puede ser traducido en la implícita posibilidad de los gobernados o las organizaciones civiles de, cuando el Estado no proteja o respete tales derechos, emprender la reivindicación legal de los mismos.

En el Estado social, como señala Zippelius citado por Paoli Bolio (p. 185), los derechos fundamentales constituyen una base para exigir prestaciones al Estado o, por lo menos, para definir los programas estatales; las libertades son entendidas no como dadivas del laissez faire (dejar hacer), sino como garantías de las condiciones materiales del desenvolvimiento de la libertad. El principio de igualdad de trato es tornado el vehículo que permite la efectiva nivelación de las clases sociales, nivelación que opera particularmente en las relaciones de tipo económico, superando con ello la concepción formalista de la igualdad jurídica. El Estado, en consecuencia, comienza cada vez más a ser calificado como gestor del bienestar general y la justicia social. Por ello, es posible afirmar que el Estado social de Derecho coincide con la idea muy difundida del Estado de bienestar o comunidad de solidaridad.

De igual forma, dentro de este Estado de bienestar o Estado social de Derecho destaca la progresiva intervención del Poder Judicial en el control de los otros poderes, nulificando los efectos de una serie de acciones que éstos pudieran haber emprendido o fincando responsabilidades por las decisiones o actos que hubieren realizado.[6]

C. Estado Constitucional Democrático de Derecho

Este nuevo modelo surge después de la Segunda Guerra mundial. En esta concepción del Estado ya no es aceptada la visión de Rousseau sobre una comunidad homogénea llamada «pueblo», pues la «voluntad general» que daba cohesión al pueblo dio origen a los Estados totalitarios.

El paradigma moderno parte de la idea de la «pluralidad» que tienen las sociedades. En consecuencia, en esta nueva concepción del Estado los regímenes de partido único no son ya aceptados, inclusive, esta nueva concepción se plantea acabar con dichos regímenes. De igual forma, pretende evitar que la democracia representativa sea utilizada para que las mayorías subyuguen a las minorías. Es desechada la idea de una sociedad monolítica para dar paso a una sociedad pluralista que troca en la nueva base del Estado democrático, social y constitucional. Por ende, el Estado deviene en una organización política de la «sociedad plural» en donde están garantizados a todos el ejercicio de los derechos fundamentales.

En esta nueva concepción sobre el Estado, la democracia constitucional no pretende prescindir del principio de mayoría para tomar decisiones, sino que parte de la idea de que la decisión de la mayoría sólo puede considerarse democrática si las ideas y decisiones de la minoría son respetadas.

En fin, en el nuevo modelo estadual los intereses plurales de los diversos grupos o comunidades deben ser articulados para que éstos puedan intervenir en las decisiones sobre políticas públicas y para que tengan acceso a los cuerpos de representación.


[1] Paoli Bolio, p. 181

[2] Ibídem, pp. 181 y 183.

[3] Aquí debe entenderse por Derecho el concebido bajo la dogmática formalista-legalista-positivista.

[4] Omitimos utilizar la expresión «tratados internacionales» pues, siguiendo a Kelsen, consideramos que tratado es una «convención internacional» o convención entre Estados y, por consecuencia, calificar a los tratados como internacionales resulta ser una innecesaria tautología que equivale a afirmar que los «convenios internacionales son internacionales».

[5] Paoli Bolio, p. 185.

[6] En nuestra América latina, propiamente, no llegaron a montarse auténticos Estados sociales de Derecho o Estados de bienestar, pues lo que realmente ocurrió fue la instauración de entidades populistas que crearon instituciones para acrecentar y sostener amplias y seguras clientelas políticas. Estos Estados populistas no fueron auténticamente democráticos, sino autoritarios.

TOMÁS RODAJA Y SU VERGÜENZA POR LOS ESTUDIANTES DE DERECHO DE HOY

TOMÁS RODAJA Y SU VERGÜENZA POR LOS ESTUDIANTES DE DERECHO DE HOY. Por Vidriera el día 14 de del 2007 -R E P R O C H E-

Paseándose dos caballeros estudiantes por las riberas de Tormes, hallaron en ellas, debajo de un árbol durmiendo, a un muchacho de hasta edad de once años, vestido como labrador. Mandaron a un criado que le despertase; despertó y preguntáronle de adónde era y qué hacía durmiendo en aquella soledad. A lo cual el muchacho respondió que el nombre de su tierra se le había olvidado, y que iba a la ciudad de Salamanca a buscar un amo a quien servir, por sólo que le diese estudio. Preguntáronle si sabía leer; respondió que sí, y escribir también. -Desa manera -dijo uno de los caballeros-, no es por falta de memoria habérsete olvidado el nombre de tu patria. -Sea por lo que fuere -respondió el muchacho-; que ni el della ni del de mis padres sabrá ninguno hasta que yo pueda honrarlos a ellos y a ella. -Pues, ¿de qué suerte los piensas honrar? -preguntó el otro caballero. -Con mis estudios -respondió el muchacho-, siendo famoso por ellos; porque yo he oído decir que de los hombres se hacen los obispos.

A usted, lector(a) aclaro: no debe entenderse lo que aquí escribo como una generalización apasionada; excepciones a lo que aquí leerá, las hay; empero, debe escribirse para la mayoría y no para los menos que forman la excepción. Ya habrá momento para anotar sobre ellos porque, después de todo, son ellos –las excepciones- los que deben importar.

Aclaro también que lo aquí puede leerse no va para quienes creen haber superado la enfermedad de la ignorancia; esos, por tal razón, no requieren de la lectura de esto. Son los jóvenes quienes deben abrir los ojos y ya por conciencia o porque esto les pique las posaderas del orgullo, reaccionar para no quedarse en simples Tomases Rodajas.

Esa noble intención, ese principio de vida de quien fuera primero Tomás Rodaja y después El Licenciado Vidriera, hoy está por completo alejado de ustedes, jóvenes estudiantes de Derecho (por no decir que de cualquier profesión). Hoy, abogados y abogadas, deshonran desde las aulas nombres y patrias por no entender que el estudio y sólo el estudio es lo que dignifica.

Hoy, el abogado(a) cuenta con un perfil que en lo cuantitativo impresiona más que en lo cualitativo. La cantidad de conocimientos que se tienen por jurídicos, la torpe idea de que se debe seccionar el Derecho para su ejercicio como si se tuviera la misma intención que respecto del átomo, la mediocridad que caracteriza a lo que antaño fuere tan encomiable gremio, la “formación” académica “especializada”, soportada por las escuelas-negocio (que no universidades, por mucho que se insista en tal aberración), ha dado como resultado generaciones de jóvenes que en lo cualitativo son poco menos que una diezmilésima parte de la mera intención de Tomás Rodaja.

La cultura entendida como lo que es: un “todo”, fue sustituida por la acumulación de datos desorganizados -sin ton ni son- cada vez más restringidos en su esencia; las escuelas de Derecho se convirtieron en contenedores de parásitos casi del mismo tipo que las platinas de los microscopios; se ignoró el concepto de la “excelencia” para optar por uno más rentable y cómodo, el de la “mediocridad”. Siempre hay excepciones, pero por lo escaso de ellas, hoy son más vergonzantes que honrosas.

La exigencia en la excelencia de ustedes, estudiantes de Derecho, no es de esperarse en un sistema que no la procura ni respecto de sus profesores(as). Han sustituido en su vida académica el sentido del salto por el del arrastre. Mediocres ha habido desde que el ser humano existe, como cualidad negativa humana que es la mediocridad, pero el número en épocas anteriores era hasta cierto punto soportable y tenía trazas de curable.

Hoy ustedes, jóvenes abogados(as), hacen las piruetas que pueden y hasta las que no pueden para arrastrarse de un nivel profesional a otro; de una clase a la siguiente, de la licenciatura a la especialidad o, quizá peor, contraen el abdomen para arrastrarse mejor y miran directo por una maestría y de ésta al doctorado. Ya ahí, la piel está lo suficientemente curtida para arrastrarse aún más y el segundo doctorado llega pronto.

En la licenciatura, la etapa más importante en su formación profesional, procuran a los profesores según su nivel de mediocridad: a mayor facilidad en la acreditación de una asignatura, mayor concurrencia habrá de tener ese profesor(a) en sus filas. Cumplen con la cuota: lo suficiente para acreditar una materia y tener así el “espacio” que les permita arrastrarse a la siguiente. Con ese método llega su graduación; responsabilidad compartida entre el ustedes y la institución en que durante años no han dejado más que polilla.

Lo que les espera a ustedes de eso: abogados si la menor madurez profesional, sin un criterio definido de lo que es la abogacía, sin un proceso mental asentado sobre el cómo y el porqué del Derecho o, dicho de otra manera, muchos de ustedes iniciarán su vida profesional con abundantes barbitas y aún muestras de acné (en el caso de los hombres) creyendo que cuentan ya con un cúmulo de supuestos conocimientos especializados que no son capaces de siquiera asimilar. No por incapacidad per se (salvo casos perdidos, la mayoría de ustedes tienen arreglo) sino porque se requiere de una madurez tal para procesar y no sólo acumular información en esa cosa que se llama cerebro.

Mírense a ustedes mismos con una cultura apenas digna de alumnos de educación básica, con total repudio de la lectura, minusválidos en el ejercicio de la escritura, cómodos con la idea del magister dixit pues el debate de las ideas implica un esfuerzo más allá de la cuota, ciegos ante la posibilidad que tienen y otros no, pasivos cuando se trata de exigir lo único a lo que tienen derecho: aprender, pero efusivos cuando la irresponsabilidad de otros se traduce en algunas horas libres o en un menor esfuerzo académico.

Pero también sus escuelas tienen lo suyo. Hoy las universidades, todas, las que los son y las que anuncian que lo son, olvidan o les es rentable olvidar el proceso de madurez que requieren los jóvenes recién formados en una profesión. Siempre venderá más un negocio-escuela que pueda decir que su índice de reprobación es el menor aunque su nivel de preparación no lo midan, o los que presumen que sus egresados logran post grados a los “veintipocos” años de edad.

Una institución que promueve un alto índice de reprobación basado en la exigencia, así como el requisito de la experiencia y la multicitada madurez profesional previa a niveles posteriores a la licenciatura será, además de un mal negocio, la última de las opciones de ustedes que buscan el tránsito por la educación superior con el menor esfuerzo y, definitivamente, la última opción para Tomás Rodaja.

Cierto es que hoy la excelencia y la experiencia se han desdeñado para optar por lo supuestos beneficios de la juventud. A ustedes les venden –y les venden bien- la idea de que sus historias académicas les brindarán toda clase de milagros. No se trata de afirmar que ustedes no tienen bondades por su juventud; las tienen y muchas, pero en definitiva deben entenderlas según la actividad en que puede rendir mejor para sí mismos o para los demás, pero sobre todo deben entenderlas como parte de un proceso que les exige esfuerzos más allá de los que señala un historial académico. Mientras ustedes cumplen sólo con sus cuotas de estudio, hay algunos que las superan; los mismos que el día de mañana tendrán la posibilidad de moverles la batuta, no por ser más altos, más rechonchos, más claros o más oscuros, sino porque en su momento entendieron que ser abogado implica un empeño mucho más allá de lo que lamentablemente hoy se les exige para serlo.

Así se ven anuncios presumiendo la vergüenza de postular legisladores de alrededor de 20 años, presidentes municipales y demás cargos que no son de poca importancia. Ello, lejos de hablar bien de la juventud, es una pésima referencia de los partidos que los postulan.

Los romanos, sensatos mucho más que quienes en ellos queremos reflejar las instituciones, entendían muy bien esa idea.

Los senadores debían ser siempre hombres (porque también eran machos) de al menos sesenta años. No porque existiera un gobernante Loperio Obradoris que se preocupara por sus viejitos y quisiera tenerlos activos a costa del erario, sino porque se sabía que a esa edad se había acumulado una singular experiencia, se había hecho ya –bien o mal- una vida que les permitiera tener el sentido de entrega hacia su pueblo. Porque se trataba de hombres forjados por la vida pública, militar y ciudadana con la cantidad de años vividos tal que debían nutrir su nación con las decisiones que les dictaba la experiencia atada del conocimiento.

Los diputados, por el contrario, debían ser hombres jóvenes, con la fuerza y el ímpetu bastante para defender a su pueblo, siempre controlados en sus arrebatos por las sabias canas de los senectos. No les estaba permitido llegar al senado con tan poca edad pues se pensaba –y se pensaba bien- que en esa etapa de su vida sus sentimientos miraban a crecer, acaudalarse, formarse una vida y un nombre, consolidarse.

En estos días, ustedes estudiantes y sus escuelas de Derecho, han olvidado todo ello, lo que tiene como consecuencia futuros abogados(as) menos que mediocres en su formación. Han confundido la prosperidad económica con el éxito profesional. Estiman que el abogado en ciernes es exitoso porque logra un empleo con ingresos decorosos, cuando lo óptimo debe siempre ser que el abogado mida su éxito en función de su capacidad de ejercer su profesión dignamente, con esa intención de ser el o la mejor en ella.

Secretarios –de Estado o de oficina-, jueces, magistrados, ministros, agentes del ministerio público, directores generales o jefes de departamento al servicio del Estado o de alguna entidad federativa lucen como pueden su ignorancia y su medianía, los distingue la pereza, la vulgaridad, el desapego absoluto al estudio (que debiera comenzar en su etapa más exigente cuando se termina la fase académica), el desinterés por pulir los conocimientos adquiridos en las aulas, son todas ellas calidades que distinguen a ese tipo de abogados. Siempre habrá excepciones pero, reitero, por lo pocas de ellas, son ya más vergonzantes que honrosas.

Flamantes egresados de escuelas-negocios y aún de las públicas, con no menos flamantes títulos de especialización; asesores, consultores, toda clase de “istas” (penalistas, corporativistas, mercantilistas, civilistas) y demás colguijes que penden de su calidad de abogados(as), han ocupado en la conciencia de la gente la imagen del abogado exitoso.

Ese tipo de “profesionales” sustituyeron la toga y el birrete –antaño símbolos de sabiduría- por la mera apariencia, aunque ésta no sea sino el envoltorio de una caja hueca de conocimientos. Lamentable es recibir jóvenes emprendedores, llenos de ánimo por lograr el éxito, pero armados con una mediocridad bruñida.

Timoratos, sin la menor idea de la dignidad que da el ser abogado(a), quizá porque para entenderlo se debe ser digno de tal título. Supuestos profesionistas que ejercen día a día la profesión bañados en faltas ortográficas, en total desconocimiento de la gramática como signo mínimo de cultura, refugiados en los formatos repletos de imperfecciones técnicas, conformes con el manejo vulgar de las instituciones jurídicas como si ningún sentido tuvieren las clases como el medio de lograr la pulcritud en el Derecho, plegados a las exigencias non sanctas de los superiores jerárquicos, conformes con ver remunerados sus servicios aunque estos sean de la menor calidad, o aunque estos atenten contra los principios que protestaron proteger al recibir el título que aprecian como un mero medio de posicionamiento social.

Muy lamentablemente eso son hoy ustedes, los estudiantes de Derecho y las instituciones que los “preparan”. Por supuesto –y nunca será suficiente el énfasis que en ello se haga-, hay instituciones preocupadas por la excelencia, hay jóvenes entregados al estudio, conscientes de la formación del carácter del abogado, con el espíritu de cuestionamiento que siempre debe ir de la mano de quien estudia la ley, capaces de conciliar el éxito bien entendido con la aplicación leal del Derecho, valientes insatisfechos de lo que en las aulas reciben y comprometidos con la creación del Derecho más que con su mera memorización, atrevidos en el perfeccionamiento de las ideas elaboradas, agudos en la crítica sin importar el autor de la idea original. Verdaderos abogados.

El miedo a determinadas palabras hace que se adopten otras por demás nocivas. El miedo a la palabra “elite” lleva a caer en la “mediocridad”; ambos sustantivos pero con significados opuestos. Cierto es que “elite” refiere un grupo selecto de personas por pertenecer a una clase socialmente elevada, pero también es cierto que la definición misma agrega: “o por destacar en una actividad”.

Esa actividad debe ser siempre el estudio. Las universidades, las que sí lo son, deben buscar siempre alumnas y alumnos de elite. No por pertenecer a una determinada clase social, sino por ser quienes destaquen en la actividad del estudio.

Si hay jóvenes que no cuentan con recursos para una vida académica decorosa, debe tenerse la sensibilidad de apoyarlos con la promesa de pago en sus estudio, en su calidad de estudiantes, en su compromiso con su profesión y con su segunda casa: su Universidad (en ocasiones la primera).

Dejen ya, jóvenes, los eufemismos vulgares y aprendan a llamar las cosas con el nombre que éstas tienen. En necesario que ustedes se vean como estudiantes de elite, sobresalientes en la actividad del estudio esforzado. Llamen ya mediocre al profesor que se conforma con firmar su asistencia aunque no ponga las pezuñas en su aula (porque esos no merecen tener pies); exijan lo único que tienen derecho a exigir: excelencia y compromiso en quienes tienen el honor de ser profesores(as); señalen, critiquen, analicen u juzguen lo que reciben en clase, pero no olviden que para ello es necesario el estudio previo y el conocimiento de lo que se trata de debatir. No orgullo más satisfactorio que el de saber más, como tampoco hay cosa más imperdonable que el terminar el día sin haber aprendido algo nuevo por cuenta propia.

Vomiten la idea de la recopilación de datos. Creen (de crear) Derecho y no sólo lo entiendan con la cretina idea de que todo está escrito y está escrito bien. Repudien a quienes se paran delante de un salón de clases a repetir ideas ajenas como si no debiera intervenir el cerebro en el proceso de enseñanza. Reclamen “Maestros” y no meros burócratas (en el sentido peyorativo de la palabra), busquen a quienes tienen la capacidad de formar más que de informar. Sean estudiantes de elite.

Vaya, pues, este reproche para los primeros, para aquellos que hoy serían motivo de vergüenza para Tomás Rodaja, para aquéllos que no serían capaces de servir a cambio de estudio, a cambio de la oportunidad de alimentarse de conocimiento para alimentar a otros de los derechos que les son atacados, el reproche para quienes jamás podrán honrarse a sí mismos y menos aún a sus nombres y a sus patrias.

Y vaya también el sentimiento de respeto para los jóvenes que, a pesar de las comodidades que hoy se les tienden enfrente, prefieren el camino áspero del esfuerzo, de los saltos y no del arrastre, de la excelencia y no de la mediocridad, del perfeccionamiento y no del conformismo vil, de los que entienden que el arrojo de su juventud les promete la sabiduría en la vejez y de los que entienden que la timoratería en sus pocos años sólo les traerá la cobardía mañana.

A la presencia –que no a la memoria- de Don Ernesto Gutiérrez y González. “Vidriera”