Sobre la Jurisdicción y la Competencia. Comentarios al Código de Procedimientos Civiles del Estado de México

“Si bien la jurisdicción, como facultad de administrar justicia, incumbe a todos los jueces y magistrados, es indispensable reglamentar su ejercicio para distribuirla, en cada rama jurisdiccional, entre los diversos jueces. Y es esta la función que desempeña la competencia.”[1]

“La competencia es, por tanto, la facultad que cada juez o magistrado de una rama jurisdiccional tiene, para ejercer la jurisdicción en determinados asuntos y dentro de cierto territorio.”[2]

En “[…] un sentido lato la competencia se define como el ámbito, la esfera o el campo dentro del cual un órgano de autoridad puede desempeñar válidamente sus atribuciones o funciones. […] En sentido estricto, la competencia se refiere al órgano jurisdiccional. […] ‘La competencia es, en realidad la medida del poder o facultad otorgado a un órgano jurisdiccional para entender de un determinado asunto.’”[3]

En resumen, aplicado el concepto de competencia al derecho procesal, es posible afirmar que “[…] la competencia es la suma de facultades que la ley da al juzgador para ejercer su jurisdicción en determinado tipo de litigios o conflictos. El juzgador, por el sólo hecho de serlo, es titular de la función jurisdiccional, pero no puede ejercerla en cualquier tipo de litigios, sino sólo en aquellos para los que está facultado por la ley; es decir, en aquellos en los que es competente.”[4]

Para Briseño Sierra la competencia no es otra cosa que “la suma de atribuciones del órgano público.”[5] Afirma que la diferencia entre jurisdicción y competencia “[…] no puede establecerse aristotélicamente a base de especie y género, porque tanto compete al juzgador ejercer la jurisdicción en el proceso, como al legislador o al administrador cuando tienen que sustanciar sendos procesos, y tanto compete al juzgador ejercer jurisdicción como legislar o administrar en los supuestos que determine la ley.”[6]

Para el procesalista mexicano la facultad jurisdiccional no debe confundirse con la facultad de adjudicar. Por la primera debe entenderse la facultad de dirigir el proceso, en tanto que por la segunda, la facultad de dar el derecho que corresponda a cada parte según su título jurídico. Además, no debe perderse de vista que la actividad jurisdiccional o jurisdicción es una atribución que se desenvuelve en cada acto del proceso, incardinándose directamente con la instancia proyectiva (la acción) que va configurando al proceso, en tanto que la sentencia, en tanto prestación resolutiva pretendida, se incardina hacia el pasado con la pretensión.

En las palabras de Briseño Sierra:

Cuando la pretensión ha sido admitida, teórica y prácticamente queda en el umbral del proceso. No se mueve, no es movida, a menos de que se produzca el fenómeno conocido como transformación de la demanda, el cual tiene otras explicaciones pero ninguna que pueda modificar el hecho descrito antes.

La pretensión no va a recibir tratamiento judicial mientras se desenvuelve el proceso. Su vitalidad permanece latente, al grado de que las pruebas le van a dar eficiencia, lo mismo que las conclusiones, pero no le alterarán en sentido alguno.

Detenida al inicio de la serie, la pretensión no volverá a ser considerada por el juzgador sino hasta el momento del fallo. Sin embargo, el juez no permanece inactivo, provee, dicta decretos, autos, interlocutorias, abre y cierra las fases, complementa los grados; en fin, opera jurisdiccionalmente.

La sentencia […] va a ser distinta, una para cada juicio; pero el acto jurisdiccional será el mismo en todos los procesos. Admitir la demanda, correr traslado, emplazar y tener por contestada la demanda, son actos jurisdiccionales que no varían de juicio a juicio, que se repiten innumerables veces, tantas como procesos se sustancien.

El proceso, pues, se va a constituir con instancias proyectivas y actos jurisdiccionales, conductas que son objetivamente idénticas en todos los procesos de todos los tiempos y lugares.[7]

En suma, para Humberto Briseño Sierra, la jurisdicción es, no la facultad de decir el derecho, sino la dirección del proceso.

Por lo que hace a la competencia, que es lo que aquí nos interesa, para Briseño Sierra es solamente una suma de atribuciones que vienen dadas por la norma. De esta misma opinión es el constitucionalista Miguel Covián Andrade[8], quien explica la diferencia entre la autonomía y la competencia señalando que a la primera toca el cómo y a la segunda el qué; que la primera es abstracta en tanto que la segunda es concreta; la autonomía “[…] es simplemente la atribución de poder actuar en determinadas áreas, ¿en qué áreas? Eso ya no compete al «cómo» de la autonomía sino al «qué» de la competencia.”[9] En suma, para el constitucionalista la competencia, referida a los entes autónomos, viene a ser el conjunto de “[…] atribuciones concretas y materiales que ejerce y cumple el ente autónomo, con exclusión de cualesquier otras instancias”[10].

De lo anterior se desprende que ambos autores, cada uno en su rama, sostienen una perspectiva similar sobre la competencia: atribuciones conferidas a un ente por la norma. En otras palabras, la competencia, bajo la visión de Briseño Sierra y Covián Andrade viene a ser la suma de atribuciones conferidas por la norma que atañen a un ente para que actúe. En el caso del órgano judicial, las atribuciones que le vienen marcadas por la norma varían según lo especifique la propia norma, pero entre ellas normalmente se encuentran la actividad jurisdiccional (dirigir el proceso), la atribución de adjudicar (sentenciar el conflicto), facultades administrativas, legislativas, disciplinarias y actuariales, ejecutivas y compulsorias, fasciculares y supervisoras, inquisitivas y controladoras, etc.

Dicho lo anterior de otra forma, y en las insuperables palabras del maestro Briseño Sierra:

Por ahora baste tener presente que la competencia se forma con el cúmulo general y que un juzgador puede no ser competente para ejecutar y sí para ejercer jurisdicción, que puede ejercer jurisdicción sin tener competencia para sentenciar; que se puede tener competencia para designar empleados y no ejercer jurisdicción, competencia para constituir negocios judiciales y no para resolver conflictos, etcétera.[11]

Relacionado con la competencia, Briseño Sierra afirma que deben distinguirse tres fenómenos diferentes: la composición, la sistematización y la distribución competencial[12].

Sobre la composición afirma que en esta priva la dirección funcionalista según la cual, de la actividad depende la estructura; consecuentemente, la actividad del órgano es la que viene a determinar el carácter del órgano y, por ello, la composición orgánica es un dato empírico, en cuanto sólo se obtiene de la revisión de las normas de cada país. “La idea es que la función determinada resulta la variable independiente con la que se relaciona efectivamente la variable dependiente de la organización estatal. Todos cuantos ejerzan jurisdicción quedarán incluidos en el rubro de la composición general.”[13]

Por lo que hace a la sistematización, ésta supone un punto de vista diverso en el cual la relación funcional se establece con otras variables. “La independiente será el principio político, constitucionalmente plasmado, por el que la judicatura queda organizada, según los distintos niveles que significan la variable dependiente.”[14]

En un Estado como el mexicano, con una forma de gobierno federal[15], en virtud de la sistematización, la variable independiente: la judicatura, queda relacionada con un complejo de, por lo menos, tres órdenes: federal, estatal y distrital, que vienen a constituir la variable dependiente.

Así resulta que “Mientras la composición es un resultado práctico, es una conjunción realizada contemplando la existencia real de órganos competentes para determinada función; y la sistematización es la determinación de una organización en los términos del principio constitucional; la distribución viene a ser la precisión de la competencia relativa a los oficiales.”[16] En otras palabras, la distribución relaciona la variable independiente del órgano sistematizado, en sus distintos órdenes, y la dependiente de la actividad parcelaria, esto es, la específica competencia de cada autoridad.

Íntimamente ligado al problema de la distribución, está el tema de la jerarquía, el cual nos reconduce a tratar sobre una medida sistemática y otra gradual, en donde la primera atendería al conjunto sin predecir de la distribución, en tanto que la segunda se fijaría específicamente en este repartimiento. “Se tendría, de este modo, un anticipo del fenómeno de la progresión por estadios; ya que, en realidad, hay muchos asuntos judiciales que se siguen por distintas etapas y pasan de un juzgador calificado de menor jerarquía a otro de una mayor o superior.”[17]

Sin embargo, apunta Briseño Sierra, debe tenerse cuidado de las generalizaciones, puesto que hay un conjunto de problemas que sólo pueden ser del conocimiento de los plenos o de sus respectivos presidentes y otros que nunca llegan a estas unidades. “La competencia viene a vincularse con la jerarquía, pero sería funesto hablar de un paralelismo necesario […]”.[18]

El Código de Procedimientos Civiles del Estado de México sobre la competencia y jurisdicción señala en los artículos 1.28, 1.29 y 1.30, lo siguiente:

Ejercicio de la función jurisdiccional

Artículo 1.28.- El ejercicio de la jurisdicción que la ley encomienda a los Tribunales judiciales, debe reclamarse ante la autoridad competente.

Reglas determinantes de la competencia

Artículo 1.29.- La competencia de los Tribunales se determina en razón de grado, materia, cuantía, territorio y prevención.

Requisitos de competencia

Artículo 1.30.- Para que los Jueces y Tribunales tengan competencia, se requiere:

I. Que el conocimiento del negocio en que intervengan, esté atribuido por la ley a la autoridad que ejerzan;

II. Que les corresponda el conocimiento del negocio con preferencia a los demás Jueces o Tribunales de su mismo grado.

De la lectura de los anteriores artículos resulta que el Código de Procedimientos Civiles adopta la tesis de la competencia como medida de la jurisdicción, en donde es posible afirmar una relación de especie y género.

No suscribimos tal tesis pues la misma parte de la afirmación de que la jurisdicción es la atribución para resolver un conflicto con carácter vinculante atribuida, en exclusiva, a un órgano del Estado como parte de la división de poderes.

No admitimos tal tesis pues, si ello fuera así, ¿qué pasaría con el desarrollo del proceso? Es decir, si la jurisdicción fuera la atribución de resolver un conflicto ella se ejercería únicamente al momento de sentenciar, quedando, entonces, el proceso sin jurisdicción y la competencia no la ajustaría sino hasta el momento en que el juzgador turnara los autos para resolver en definitiva; pero sucede que en la práctica ello no acontece así. La competencia se revisa in limine litis y se cuida de ella durante todo el proceso.

Por otra parte, tal tesis no resuelve el problema sobre los procesos que no terminan con sentencia pero en donde el juez sí actúa con jurisdicción, ni aquellos otros en donde si bien existe sentencia, no hubo proceso (procedimiento sucesorio) o aquellos otros en donde si bien hay resolución judicial, no hubo ni proceso ni jurisdicción (procedimientos judiciales no contenciosos). Tampoco resuelve el problema de los órganos no estatales que ejercen jurisdicción sin tener competencia (árbitros)[19].

En este punto podría argüirse que la lectura del artículo 1.28 del Código de Procedimientos Civiles acepta ambas lecturas; es decir, como puede leerse desde la perspectiva de la tesis de la competencia como medida de la jurisdicción, como puede leerse desde la perspectiva de la tesis de la competencia como suma de atribuciones, y que, desde esta segunda perspectiva, bien podría sostenerse que lo que postula el artículo en comento es que la actividad jurisdiccional, como facultad de dirigir el proceso, debe solicitarse precisamente ante el órgano que tenga atribuida dicha actividad: el órgano competente. Sin embargo, no debe escapar al lector la expresión «debe reclamarse» que contiene el artículo en comento, expresión esta que gravita en torno a la jurisdicción, y que intrínsecamente hace referencia a la pretensión de la prestación resolutiva: la solución del conflicto. En otras palabras, la expresión «debe reclamarse» nos reconduce a la tesis de la jurisdicción como atribución solucionadora de conflictos, en donde la pretensión se concatena directamente con la sentencia como acto en el cual se pone fin al litigio.

Por tanto, nosotros sostenemos que la tesis recogida en el artículo 1.28 del Código de Procedimientos Civiles no es correcta, ya que la jurisdicción no es otra cosa que el deber de dirigir el proceso por todas sus fases hasta llegar al momento de dictar sentencia, en donde la competencia sólo cobra relevancia en el sentido de que el órgano esté investido de dicha facultad jurisdiccional.

NOTAS

[1] Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, Bogotá, Colombia, Editorial Temis S. A., 2012, p. 116.

[2] Ídem.

[3] Gómez Lara, Cipriano, Teoría General del Proceso, 10ª ed., México, Editorial Oxford, 2004, p. 145.

[4] Ovalle Favela, José, Teoría General del Proceso, 6ª ed., México, Editorial Oxford, 2005, p. 135.

[5] Briseño Sierra, Humberto, Derecho Procesal, 2ª ed., México, Editorial Oxford, 2005, Volumen I, p. 530.

[6] Ibídem, p. 531.

[7] Ibídem, p. 526.

[8] Covián Andrade, Miguel, Teoría de la Constitución, 3ª ed., México, CEDIPC, 2004, volumen I, pp. 378 y ss.

[9] Durán Dávila, Rolando, La omisión inconstitucional en el Estado de México. Hacia la defensa de la Constitución local a partir del Estado, el Derecho y la Constitución, tesis de licenciatura, México, UAEM, Facultad de Derecho, 2009, p. 107

[10] Ibídem, p. 108.

[11] Briseño Sierra, ob. cit., p. 535.

[12] Ibídem, p. 551.

[13] Ibídem, p. 552.

[14] Ídem.

[15] Entendemos por forma de Estado, siguiendo a Giuseppe de Vergottini, el conjunto de elementos que caracterizan globalmente a un ordenamiento referido en particular a las finalidades planteadas como objetivos de acción de los órganos constitucionales. Por formas de gobierno entendemos el complejo de instrumentos que se articulan para conseguir las finalidades estatales y, por lo tanto, los elementos que se refieren a la titularidad y al ejercicio de las funciones soberanas atribuidas a los órganos constitucionales.

En otras palabras, las formas de Estado establecen los objetivos (el para qué) de los órganos de gobierno; las formas de gobierno son, precisamente, los instrumentos (el cómo) para conseguir dichas finalidades.

[16] Briseño Sierra, ob. cit., p. 553.

[17] Ibídem, p. 560.

[18] Ídem.

[19] Entendida la jurisdicción como la dirección del proceso, suscribimos lo afirmado por Briseño Sierra cuando dice que los árbitros al dirigir el proceso arbitral ejercen jurisdicción, sin que por ello se pueda afirmar que tienen competencia, dado que no existe norma estadual que les imponga dicha atribución. Ver: Briseño Sierra, ob. cit., pp. 510 y ss.

IMPORTANTE:

Si utiliza o cita este trabajo le agradeceríamos que reconociera la autoría del Licenciado Rolando Durán Dávila.

Se recomienda realizar la cita de la siguiente manera:

DURÁN DÁVILA, Rolando, Sobre la Jurisdicción y la Competencia. Comentarios al Código de Procedimientos Civiles del Estado de México, [en línea], México, 18 de julio de 2014, [citado: fecha de citación], formato html, disponible en: https://durandavila.com/2014/07/18/sobre-la-jurisdiccion-y-la-competencia-comentarios-al-codigo-de-procedimientos-civiles-del-estado-de-mexico

De las obligaciones y las obligaciones mancomunadas

PRIMER PARTE. DE LA OBLIGACIÓN EN GENERAL

I. DE LAS OBLIGACIONES EN LA SISTEMÁTICA ROMANA

A. DE LA OBLIGATIO COMO UNIDAD

En la sistemática romana el derecho de las obligaciones está constituido sobre una única estructura: la obligatio, esto es, la expectativa del acreedor y la responsabilidad en la que recae el deudor por el incumplimiento[1].

La obligatio, en este sistema, sirve a instituciones de una tipología heterogénea dado que a través de ella figuras que parecerían no tener nada en común ─tal como el contrato, los hechos ilícitos, el enriquecimiento sin causa, la gestión de un negocio ajeno, etcétera─ hallan un punto común de emergencia, pues a pesar de sus disimilitudes generan una obligatio. En palabras de Marcin Balsa (p. 67): “[…] todas las relaciones obligatorias son el fruto de la aplicación de aquella única estructura que es la obligación, el análisis de todas estas relaciones reconducirá siempre a la consideración del modus operandi de la obligatio.”

Para este último autor citado el estudio de la concepción romana de la obligación depende, en gran medida, de la comprensión que sobre las acciones tenían los romanos. Lo anterior pues los romanos veían primero al medio de defensa y, por ello, siempre consideraron al oportere[2] como un prius.

Las obligaciones surgían de figuras típicas, lo cual se debe a que la obligación romana estaba íntimamente unida a la acción. En la configuración de la estructura de la obligatio destaca que en la intentio de la fórmula el iuris vinculum se explica en un oportere que representa un prius respecto a una autorización para condenar o absolver, es decir, preexistente a la sanción derivada de la responsabilidad a la cual se puede llegar mediante el ejercicio de la actio, de esta forma se hace evidente la relación entre obligatio y actio. Obligatio en el derecho romano clásico significa un vínculo jurídico entre dos o más personas e implica un deber de éstas respecto a la otra, reconocido por el ius civile y susceptible de hacerse efectivo mediante una actio in personam.[3]

La obligación, como tal, es una creación tecnológica de la jurisprudencia pontifical cuya invención se da poco antes de la creación de las XII Tablas. Lo anterior significa que la obligatio surge durante una época en donde las instituciones del ius civile se encontraban tuteladas mediante un proceso basado en ritos verbales denominados legis actiones.

Por tanto, y como señala Fernando Marcin Balsa (p. 69), es necesario tener una idea de cómo en el ius civile romano se resolvían los problemas antes de la invención de la obligación, esto para poder entender, desde una perspectiva ex post la evolución que dicho concepto tuvo en la jurisprudencia clásica.

Así entonces, tenemos que la noción que puede decirse antecedente de lo que posteriormente sería la obligación es la «sujeción» o manus iniecto, que se ejercía con el fin de obtener el pago de una cierta suma de dinero.

La manus iniecto, que es un claro antecedente de una acción ejecutiva, descansaba en dos presupuestos: el primero consistía en la atribución de una suma de dinero a través de un acto (iudicar, damnare) a favor del mismo actor y desfavorable para el demandado; el segundo, en el hecho de que el demandado no hubiera realizado la solutio[4].

Sobre el particular, Néstor de Buen (p. 8) señala que la forma primitiva del préstamo no se hacía a través de la contracción de una obligación, sino mediante una auto-enajenación que se expresaba como una maldición: “si el deudor no me reembolsa, sea damnatus.”

La noción de obligación evolucionó hacia la idea de deber una prestación, lo cual resulta incompatible con la idea de sujeción de la manus iniecto. Marcín Balsa (p. 71) señala que fueron dos figuras las que permitieron hablar de obligación: la sponsio y la legis actio per iudicis postulatione.

Ésta última estaba prevista en las XII Tablas y era una acción declarativa que no implicaba un sacramentum y consistía en la solicitud de nombramiento de un iudex o un árbitro a favor del stipulator insatisfecho en contra del promisor que había incumplido. “La declaración inicial del actor brinda una indicación esencial ‘ex sponsione te mihi x milia sestertium dare oportere’. El punto central es el uso del verbo oportere, que explica la obligación desde el punto de vista de una deuda tutelada por una acción.”[5]

Sobre esto último, Margarita Fuenteseca Degeneffe (pp. 203 y 205) afirma que

La indagación sobre los orígenes de la obligatio ex contractu tiene un claro punto de arranque en el reconocimiento de la sponsio como causa ex lege para instaurar la legis actio per iudicis postulationem, del cual se tuvo noticia a través de la información contenida en el fragmento gayano IV,17a, hallado en un papiro egipcio (PSI. 1182) y publicado en el año 1933. Según Gayo IV, 17a, las XII Tablas prescribían el procedimiento de legis actio per iudicis postulationem en el caso de que se pida lo que se debe por estipulación (sicut lex XII Tabularum de eo quod ex stipulatione petitur), y también para el supuesto de la división de la herencia, y lo mismo hace la lex Licinnia para la división de la cosa común (item de hereditate dividenda inter coheredes eadem lex per iudicis postulationem agi iussit. Id fecit lex Licinnia, si de aliqua re communi dividenda ageretur). Sin embargo, como afirmó Lévy-Bruhl, esta lista de Gayo no es limitada; es decir, se puede deducir de este pasaje gayano que se trata de meros ejemplos de remisión por una lex al procedimiento de la iudicis postulatio.

[…] la legis actio per iudicis postulationem será aplicable a todos los casos previstos en la ley, esto es, se instaurará el procedimiento de la legis actio per iudicis postulationem cuando la ley prescriba que se emplee esta forma. Como ya afirmó Wieacker, el procedimiento de la iudicis postulatio únicamente puede emplearse para determinadas pretensiones siempre que así lo prevea la lex.

En consecuencia, del texto gayano se puede deducir, más bien, que se trata siempre de una iudicis postulatio, en la que se exige la instauración de un iudex que emite un iudicium, por ejemplo, cuando se trata de un agere ex sponsione, que, en consecuencia, será un agere ex lege al haber sido instaurado por la ley de las XII Tablas.

Por su parte, la sponsio consistía en una promesa formal de dar una suma determinada de dinero o una cosa determinada.

Los elementos fundamentales de la sponsio eran su oralidad, su estructura en forma de pregunta y respuesta y el hecho de que en el diálogo el actor hablase primero.

Cabe llamar la atención sobre la estructura en forma de diálogo de la sponsio, pues ésta está estrechamente ligada a la exigencia de que la obligación surgía con la respuesta afirmativa del deudor, provocada ésta por la pregunta del acreedor relativa a si aquél aceptaba realizar una prestación a favor de éste. “La exigencia que los juristas intentaban satisfacer con esto era precisamente que la obligación naciera de la formalización de un acuerdo previo. Lo que los pontífices querían era precisamente que la obligación no se formara sin que hubiera mediado una consciente, libre y absoluta decisión.”[6]

La sponsio, como ya indicamos, posteriormente devino en la stipulatio. Sobre el particular existe controversia, ya que según Arangio Ruiz la stipulatio corresponde, más bien, a la fase en la que el acreedor interroga o intima a quien va a ser su deudor; por su parte la sponsio vendría a ser la palabra del deudor que respondía. En relación con Gayo IV, 17a, afirma Arangio Ruiz que el «de eo quod ex stipulatione petitur» se refiere al actor, pero la legis actio misma se refiere a la declaración propia del deudor; de ahí que aparezca la sponsio. Así considera el autor en cita que están en un error quiénes admiten dos fases históricas en la denominación de la verborum obligatio.

Según Marcin Balsa (p. 73), y a pesar de lo que al respecto opina Arangio Ruiz, estima que la sponsio se transformó en stipulatio cuando se admitió su conclusión sin el uso del verbo spondere. Lo anterior significó, según el autor citado, que el negocio ya no sólo era del ius civile, sino también del ius gentium.

La evolución antes apuntada, sin embargo, no provocó que la stipulatio dejara de tener un carácter abstracto y unilateral cuyo único efecto era crear una única obligación con una única prestación. Lo anterior queda claramente evidenciado en el concepto que sobre stipulatio nos brinda Pompiono: “Stipulatio autem est verborum conceptio, quibus is qui interrogatur daturum facturuve se quod interrogatus est responderit”, “La estipulación es una fórmula de palabras con la que quien es interrogado responde que dará o hará aquello que se le interrogó”.

El carácter abstracto de la obligatio ex stipulatio, empero, no debe exagerarse pues a través de una exceptio doli el juzgador resultaba obligado a tener en cuenta la causa de la obligación.

En resumen: “La promesa formal realizada spondes? Spondeo puede considerarse como expresión de la asunción de un compromiso serio por parte del deudor y jurídicamente vinculante entre dos partes.”[7]

B. LA OBLIGATIO COMO PROCESO

Esta segunda fase de la obligatio dentro de la sistemática romana aparece, según Marcin Balsa (p. 74) cuando se unió al oportere la cláusula ex fide bona, lo cual posiblemente ocurrió durante los siglos III y II a. de C.

La unión anunciada en el párrafo anterior es el fruto de la transposición del solemne verbum que designaba a la obligación entre romanos en la tradición de la legis actiones, dentro del ámbito de la contratación internacional entre extranjeros y romanos, al cual el esquema jurídico que representa la obligación se adaptó sustancialmente pero unido a la fides bona tipificando emptiones, venditiones, locationes, conductiones, mandata, societas.

C. DE LA DEFINICIÓN Y DE LA SUSTANCIA DE LA OBLIGACIÓN COMO INSTITUCIÓN

En esta última etapa de la obligatio en la sistemática romana, se llega a concebir a la obligación tanto como relación obligatoria como acto con efectos obligatorios.

Lo anterior puede constarse con toda claridad en la descripción que da Paulo de la sustancia de la obligación en el libro secundo institutionum del Digesto, quien señala que la sustancia de la obligación no consiste en atribuirnos la propiedad de las cosas o un derecho real. La obligación no atribuye a la persona a quien beneficia algún poder sobre las cosas. “El efecto de la obligatio es crear una persona obligada, jurídicamente constreñida en nuestro favor a cumplir una prestación consistente en dare facere praestare, tres tipos de prestación coordinados por vel, que significa que cualquiera de estos tres tipos pueden presentarse: solos, dos o los tres.”[8]

En este momento de evolución de la obligatio, ésta refleja tres imprescindibles elementos: vínculo, personas (que no podían ser menos de dos) y prestaciones.

D. DEL CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓN EN LAS INSTITUCIONES DE JUSTINIANO Y DE SUS ELEMENTOS

Es cierto que el corpus iuris no define al derecho real, sin embargo, en las Instituciones (o institutas) del Emperador Justiniano sí encontramos una definición sobre obligación, cuya autoría se atribuye, con algunas reservas[9], a Papiniano. La definición que obra en el citado documento es la siguiente: obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura, esto es, la obligación es un vínculo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad.

Según comentario de Sabino Ventura Silva (p. 271), la expresión solvendae rei debe entenderse como una referencia a cualquier índole de prestación y no únicamente a la de entregar una cosa.

Para Guillermo Floris Margadant S. (p. 307), la descripción de la obligación como vínculo jurídico es acertada. De igual forma le parece interesante la referencia a los iura nostra civitatis, pues estima que esta sugiere que toda obligación es una relación triangular que se integra entre un acreedor, un deudor y una comunidad política cuyo sistema legal sanciona el vinculum iuris en cuestión.

Por su parte, Eugene Petit (p. 313) sobre la definición de las institutas comenta que la obligación viene a ser una especie de lazo que une una a otra a las personas entre las cuales ha sido creada. También afirma que dicha vinculación es meramente jurídica.

Aldo Topasio Ferreti (p. 116) afirma que el concepto de obligación dado en las institutas está referido desde la perspectiva del deudor, pues en la definición se afirma que «una persona está constreñida a pagar alguna cosa conforme al derecho civil». Ahora bien, el autor en cita resalta el hecho de que, en caso de incumplimiento del deudor, y aunque la definición no lo mencione, surge la facultad del acreedor de exigir el cumplimiento al deudor, esto es, el acreedor tiene expedita la acción personal (actio in personam) en contra del deudor.

De la definición de la obligación antes citada es posible desprender tres elementos: a) un sujeto activo, que es el acreedor; b) un sujeto pasivo, que es el deudor, y c) un objeto, que puede consistir en un dare, facere y praestare, a lo que se puede añadir, como menciona Guillermo Floris Margadant S. (p. 307), el non facere y el pati.

Como señala Eugene Petit (p. 314) al acreedor corresponde la facultad de exigir del deudor la prestación que es objeto de la obligación. Por contra, el deudor es la persona que está obligada a procurar al acreedor el objeto de la obligación.

En lo que respecta al objeto, Guillermo Floris Margadant S. (p. 304) explica que éste puede consistir en cinco cosas: a) en un dare, que consiste en trasmitir el dominio sobre algo; b) en un facere, que consiste en realizar un acto con efectos inmediatos; c) en un praestare, que consiste en realizar un acto sin inmediatas consecuencias visibles, como cuando se garantiza una deuda o cuando uno se hace responsable de cuidar de un objeto o se declara dispuesto a posponer el cobro de un crédito; d) en un non facere, que consiste en no realizar un acto con efectos inmediatos, y e) en un pati, que consiste en tolerar.

II. DE LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO MODERNO

En la sistemática moderna del derecho, diferentes concepciones se han ido formando para definir a la obligación. En los apartados siguientes revisaremos brevemente cada una de ellas.

A. CONCEPCIONES ROMANISTAS

El concepto romano de obligación adopta como punto de vista el del deudor, de tal forma que lo fundamental en dicha concepción yace en el deber contraído. El otro aspecto, el de la responsabilidad para el caso de incumplimiento, no acapara la atención en estas concepciones.

Dentro de esta concepción de la obligación encontramos a Pothier (p. 7) quien sobre la obligación afirma “La palabra obligación, en un sentido recto y menos amplio, no comprende sino las obligaciones perfectas, que dan a aquél con quien la hemos contraído derecho de exigirnos su cumplimiento […]”

B. CONCEPCIONES CONTRAPUESTAS A LA TESIS ROMANISTA

Dentro de esta categoría se encuentran aquellos que tratan de rescatar el elemento de la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento, lo cual significó poner el acento en el aspecto patrimonial de la obligación y no basar la explicación de ésta en el deber.

Según Fausto Rico Álvarez y Patricio Garza Bandala (p. 39), corresponde a Brinz encabezar el replanteamiento del enfoque de la institución.

Los autores antes citados consideran que la posición tradicional romanista incurrió en el reduccionismo pues sólo describió el comportamiento del deudor y dejó a un lado los derechos del acreedor, derechos que surgen y cobran relevancia cuando la obligación deja de cumplirse. La nueva postura, afirman los autores en consulta, no está libre de defectos, pues incurre exactamente en el mismo, ya que reduce su concepción al aspecto activo de la obligación y, con ello, hace a un lado su aspecto de débito o pasivo.

En suma, de acuerdo con esta teoría, la obligación debe entenderse institucionalmente a partir del derecho del acreedor. Su esencia consiste en la responsabilidad del deudor ante los eventos del incumplimiento.

C. CONCEPCIÓN ECLÉCTICA

Brunetti encabeza esta concepción de la obligación. Este autor resaltó que la «relación de débito puro» existe como «deber jurídicamente calificado» en la medida en la que debe ser cumplido con la finalidad de evitar la satisfacción del acreedor sobre los bienes del patrimonio del deudor.

Von Amira pretendió resumir las premisas históricas en una síntesis institucional integrando el concepto de obligación con ambas perspectivas, esto es, con los dos elementos independientes y autónomos: débito (Schuld) y responsabilidad (Haftung).

De acuerdo con los postulados de este último autor, la obligación está integrada por dos elementos distintos y autónomos, configurados ambos en una unidad conceptual que es precisamente la noción misma de obligación: «relación de débito» (Schuld) o deber del deudor, traducible en un determinado comportamiento, también denominado «prestación», con la consiguiente posición de preeminencia y expectativa del acreedor; y «relación de responsabilidad» (Haftung), que se resuelve en el estado de sometimiento en que se colocan los bienes que forman el patrimonio del deudor, mediante el cual, el acreedor puede hacer valer su derecho adoptando medidas para su realización, con la finalidad de conseguir la satisfacción de su interés, interés que había quedado pendiente de actualizarse a causa del incumplimiento.[10]

Así entonces, resulta que las dos relaciones (la del débito y la de la responsabilidad) constituyen una unidad esencial llamada obligación, pero pueden encontrarse separada e independientemente.

D. CONCEPCIÓN CONTRAPUESTA A LA ESCUELA ECLÉCTICA

Dentro de esta corriente encontramos a Giorgianni, quien critica la posibilidad de escindir las relaciones de débito de las de responsabilidad, pues, según el citado autor, no es posible pensar separadamente ambos elementos.

Rocco, por su parte, estimó que la obligación podía estudiarse desde dos perspectivas: desde el lado pasivo, esto es, desde el cumplimiento de la prestación, y desde el lado activo, es decir, desde el derecho al cumplimiento conjuntamente con la posibilidad de requerir la ejecución forzosa. En atención a la primera perspectiva, estaríamos en presencia de un derecho de crédito; por lo que se refiere a la segunda, estaríamos ante un derecho real de prenda constituido sobre todo el patrimonio del deudor, como una universalidad de derecho. En suma, para Rocco el derecho real de prenda genérica es equivalente a la responsabilidad o aspecto activo de la obligación.

Las posiciones revisoras de estas teorías no se hicieron esperar. En concreto, se critica que si el derecho del acreedor sobre los bienes del deudor se traduce en un derecho prendario ¿por qué no es oponible frente a terceros? ¿Sería posible solucionar un concurso de privilegios entre un acreedor titular de una ‘prenda especial’ en oposición a otro con la ‘prenda genérica’?[11]

E. OTRAS POSTURAS

Aquí haremos alusión exclusivamente a la postura procesalista de Carnelutti.

Esta autor separa los elementos esenciales del vínculo: débito y responsabilidad. A cada uno de ellos les confiere independencia y autonomía pero dentro de ámbitos totalmente diversos del orden jurídico. Por lo que se refiere al débito, lo sigue considerando dentro del derecho sustantivo. Sin embargo, en lo que toca a la responsabilidad, estima que ésta debe ser revisada a la luz de los principios procesales.

Absolutamente todo cuanto se refiere a la garantía o estado de sometimiento del patrimonio del deudor, con el consecuente derecho del sujeto activo de agresión sobre el mismo, deja de ser un derecho referido a bienes, para convertirse en una petición formal entablada ante los tribunales, con la finalidad de lograr un pronunciamiento ejecutivo, realizando así el interés del acreedor, que el incumplimiento había frustrado. El derecho del acreedor, como resulta evidente, queda reducido a una mera situación instrumental, representada por la acción ejecutiva, entrando en consecuencia a ser un instituto más del derecho procesal.[12]

SEGUNDA PARTE. DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

I. UBICACIÓN DEL TEMA

Las obligaciones mancomunadas suelen ser estudiadas como parte de las llamadas «obligaciones complexas». Sobre este tipo de obligaciones Planiol, citado por Borja Soriano (p. 657), señala lo siguiente:

La obligación puede existir, sea en provecho de varios acreedores, sea a cargo de varios deudores y esta pluralidad de personas, de un lado o del otro, o aun de los dos lados a la vez, es un hecho frecuente. . . la pluralidad de deudores o de acreedores no se encuentra siempre desde el principio; a menudo es un hecho posterior el que la ha introducido a un acreedor o a un deudor único lo han sucedido varias personas que han tomado su papel, ordinariamente a consecuencia de su muerte.

Por su parte, el gran maestro Ernesto Gutiérrez y González (p. 988) estima que las obligaciones mancomunadas no pueden ser consideradas como modalidades de las obligaciones tal y como lo afirma el Código Civil del Distrito Federal; más bien, asevera, deben ser estimadas, con mayor propiedad, como «formas» especiales de las obligaciones.

Dentro de estas formas de las obligaciones de las que habla el maestro, diferencia dos: unas que atañen a los sujetos de la obligación y otras que atañen al objeto de la obligación. En las primeras encontramos a la mancomunidad y sus excepciones, a la solidaridad, a la indivisión o indivisibilidad y a la disyuntividad. En las segundas hallamos a la conjuntividad, a la alternatividad y a la facultatividad.

Por último, sólo cabe mencionar que nuestro Código Civil regula a las obligaciones mancomunadas dentro del Libro Séptimo titulado “De las Obligaciones” en el Título Séptimo, “De las Diferentes Especies de las Obligaciones”. Con esto nuestro código se aparta del Código del Distrito Federal y, con mayor acierto, estima a las obligaciones mancomunadas no ya como modalidades de las obligaciones, sino como una especie de las obligaciones.

II. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

A. DESARROLLO HISTÓRICO

a. Doctrina Romana

Dentro de la sistemática romana encontramos a las llamadas obligaciones parciarias, las cuales hoy conocemos como mancomunadas simples. En ellas, habiendo varios deudores y/o varios acreedores, cada uno estaba obligado, o estaba facultado a reclamar, en los límites de su propia cuota. Las cuotas se presumían iguales salvo determinación en contrario entre las partes.

En este tipo de obligaciones, cada relación jurídica es independiente respecto de las otras, de modo que en realidad existían tantas obligaciones como sujetos relacionados.

Por otro lado, también existían las llamadas obligaciones cumulativas. En ellas, habiendo varios acreedores y/o varios deudores, existía la posibilidad de que cualquier acreedor pudiera reclamar la totalidad de la prestación (in solidum), con la particularidad de que el cumplimiento íntegro hecho por uno de los deudores no impedía que los restantes dejaran de cumplir, por consecuencia, era posible exigir a los demás la entera prestación. En resumen, las obligaciones se acumulaban tantas veces como sujetos había.

b. Código Napoleón

El Código Napoleón regula a la mancomunidad en su artículo 1197 que es del texto siguiente:

Artículo 1197. Es mancomunada la obligación entre muchos acreedores cuando el título da expresamente a cada uno de ellos el derecho de pedir el pago de todo el crédito, y cuando el pago hecho a uno de ellos deja libre al deudor, aun cuando el beneficio de la obligación sea partible y divisible entre los varios acreedores.

Asimismo, respecto a la mancomunidad de los deudores, el artículo 1200 establece lo siguiente:

Artículo 1200. Hay mancomunidad de parte de los deudores cuando están obligados a una misma cosa, de manera que cada uno pueda ser demandado por el todo, y el pago hecho por solo uno deja libres a los demás con respecto al acreedor.

c. Código Civil de 1884

En el Código Civil de 1884 se reguló a la mancomunidad en los artículos del 1388 al 1391. Éstos establecen lo siguiente:

Artículo 1388. La mancomunidad puede ser activa o pasiva.

Artículo 1389. Mancomunidad activa es el derecho que dos o más acreedores tienen para exigir, cada uno por sí, del deudor el cumplimiento total de la obligación.

Artículo 1390. Mancomunidad pasiva es la obligación que dos o más deudores reportan de prestar, cada uno por sí, en su totalidad la cosa o hecho materia del contrato.

Artículo 1391. Los acreedores y deudores mancomunados se llaman también solidarios.

A diferencia del Código Napoleón, en el código de 1884 la mancomunidad era equivalente a la solidaridad.

d. Código Civil del Distrito Federal

El código Civil del Distrito Federal define a la mancomunidad en el artículo 1984, que es del texto siguiente:

Artículo 1984. Cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores, tratándose de una misma obligación, existe la mancomunidad.

e. Código Civil del Estado de México

Por último, tenemos que el Código Civil del Estado de México regula a la mancomunidad en los artículos 7.222 al 7.224, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 7.222. Cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores, tratándose de una misma obligación, existe la mancomunidad.

Artículo 7.223. La mancomunidad de deudores o de acreedores no hace que cada uno de los primeros deba cumplir íntegramente la obligación, ni da derecho a cada uno de los segundos para exigir el total cumplimiento de la misma.

En este caso el crédito o la deuda se consideran divididos en tantas partes como deudores o acreedores haya y cada parte constituye una deuda o crédito distintos unos de otros

Artículo 7.224. Las partes de la obligación se presumen iguales, a no ser que se pacte otra cosa o que la ley disponga lo contrario.

B. CONCEPTO DE OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

Sergio T. Azúa Reyes (p. 369), sobre el tema, señala que “[…] existen obligaciones complejas en cuanto a los sujetos que en la misma intervienen; en ellas, el lugar de figurar un solo acreedor y un solo deudor aparece una pluralidad de sujetos, ya como acreedores, ya como deudores o ya como acreedores y deudores simultáneamente. Estos tipos de obligaciones reciben el nombre genérico de obligaciones mancomunadas.”

Joaquín Martínez Alfaro (p. 399), por su parte, afirma: “Mancomunidad es una modalidad de la obligación que se refiere a los sujetos y consiste en que hay pluralidad de acreedores o de deudores en una misma obligación.”

Ignacio Galindo Garfias (p. 157) “La obligación es mancomunada cuando hay pluralidad de deudores (mancomunidad pasiva) o de acreedores (mancomunidad activa), respecto de una misma obligación.”

Ernesto Gutiérrez y González (p. 991) “La mancomunidad se da en una sola obligación cuando hay pluralidad de sujetos acreedores, de deudores o de ambos, y el objeto que se debe pagar se considera dividido en tantas partes cuantos acreedores haya.”

Marcel Planiol y George Ripert (p. 442) afirman “[…] la obligación se contrata conjuntamente en provecho de varios acreedores o a cargo de varios deudores; pero si ninguna causa particular lo impide, está sometida a la regla general que establece que los créditos y las deudas se dividen de pleno derecho. La conjunción se encuentra, no en la obligación, una vez formada, sino en la causa que la produce.”

C. ESPECIES DE LA MANCOMUNIDAD

Al decir de Fausto Rico Álvarez y Patricio Garza Bandala (p. 314), dentro de las obligaciones mancomunadas encontramos dos especies: la simple mancomunidad y la solidaridad.

Según Rafael Rojina Villegas (p. 680) existe simple mancomunidad “[…] cuando la prestación es exigida a prorrata por diversos acreedores a un solo deudor (simple mancomunidad activa), o es sufrida a prorrata por diversos deudores a favor del acreedor (simple mancomunidad pasiva).”

Rico Álvarez y Garza Bandala (p. 314), por su parte, consideran que “La simple mancomunidad se presenta en aquellas obligaciones con pluralidad de sujetos pasivos o activos, cuando existen entre las partes tantas obligaciones como existan acreedores o deudores.” Según estos autores, “El principio que rige la simple mancomunidad es por lo tanto la divisibilidad de la deuda o crédito.”

Los propios autores citados, afirman que la simple mancomunidad está regulada en el artículo 1985 del Código Civil del Distrito Federal que es del texto siguiente:

Artículo 1985. La simple mancomunidad de deudores o de acreedores no hace que cada uno de los primeros deba cumplir íntegramente la obligación, ni da derecho a cada uno de los segundos para exigir el total cumplimiento de la misma. En este caso el crédito o la deuda se consideran divididos en tantas partes como deudores o acreedores haya y cada parte constituye una deuda o un crédito distintos unos de los otros.

Los autores en cita señalan que dicha norma no se encuentra ni en el Código Napoleón, ni en el Código Civil de 1884, tampoco en el Alemán y mucho menos en el Italiano. Nosotros mencionamos que la norma citada es casi idéntica a la prevista en el artículo 7.223 del Código Civil del Estado de México. Por consecuencia, la crítica que hacen los autores a tal dispositivo es plenamente aplicable a la prevista en nuestro Código Civil.

Los autores critican el precepto citado del Código del Distrito Federal en los siguientes términos:

[…] si la mancomunidad es simple, el artículo indica que existen tantas relaciones obligacionales como deudores o acreedores haya, con la consecuencia de que cada crédito o deuda son independientes el uno del otro, resultando que a cada uno de ellos se aplican las reglas generales de la materia de las obligaciones. De esta suerte, si, por ejemplo, tres acreedores prestan dinero a dos deudores, habrá seis relaciones jurídicas, cada una de ellas independientes entre sí.[13]

La anterior conclusión también fue señalada por el ilustre Rafael Rojina Villegas (p. 690):

En la simple mancomunidad existe siempre la división de la deuda y por esto el artículo 1985 dice que: ‘En este caso el crédito o la deuda se consideran divididos en tantas partes como deudores o acreedores haya y cada parte constituye una deuda o un crédito distintos unos de otros.’ Es decir, se trata de obligaciones a prorrata o divisibles en el sentido de que la prestación se dividirá en partes iguales cuando no se pacte otra cosa o la ley no disponga lo contrario (artículo 1986).

Como consecuencia de la división del crédito o la deuda, en realidad hay una división de las obligaciones.

BIBLIOGRAFÍA

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ROJINA VILLEGAS, Rafael, “Derecho Civil Mexicano”, 9ª ed., México, Porrúa, 2003, Tomo Quinto, Volumen II

VENTURA SILVA, Sabino, “Derecho Romano. Curso de Derecho Privado”, 18ª ed., México, Porrúa, 2002

[1] Marcin Balsa, p. 67.

[2] “En el periodo clásico, la jurisprudencia utiliza el término ‘oportere’ para expresar un deber protegido ─más allá de las normas morales o éticas─ por las normas del derecho civil y sancionado en consecuencia por una acción personal. Gayo, en Institutas, IV, 2, nos dice que ‘entendemos que obligado está el que debe dar, hacer, prestar’ conforme al ius civile (Obligatus… id est, cum intendimus dare, facere praestare oportere). Explica además, que la institución de la obligación está sancionada por una acción personal, en cuya virtud ‘accionamos contra alguien que está obligado hacia nosotros’ (In personam actio est, qua agimus cum aliquo… qui nobis obligatus est…’).” Topasio Ferreti, Aldo, p. 115.

[3] Marcín Balsa, pp. 67 y 68.

En el periodo formulario, que es el segundo del derecho procesal romano, surge la llamada fórmula, que no es otra cosa que una especie de programa procesal en forma muy condensada que contenía las instrucciones y autorizaciones que enviaba el magistrado al juez y que tenía la importante función de servir de eslabón entre dos instancias: la primera, in iure, que se desarrollaba ante el magistrado quien, en pocas palabras, fijaba el derecho (actio y exceptio) y redactaba la fórmula; la segunda, in iudicio, que se desarrollaba ante el juez, el cual recibía la fórmula y se avocaba al conocimiento del asunto. Ver: Floris Margadant, pp. 152 y 153 y Ventura Silva, pp. 173 y 174.

Ahora bien, la fórmula estaba formada por las siguientes partes: demostración, intención, adjudicación y condenación. “La demostración es la parte de la fórmula que expone, al principio, el asunto de que se trata […] La intención es la parte de la fórmula en la cual el demandante expresa lo que pide […] La adjudicación es la parte de la fórmula que permite al juez adjudicar la cosa a alguno de los litigantes […] La condenación otorga al juez el poder de condenar o de absolver.” Pallares, p. 15.

[4] La solutio no se refería a cualquier forma de cumplimiento, sino a uno en especial: la solutio per aes et libram (pago por medio del bronce y la balanza). Esta forma de cumplimiento se hacía, según Gai. 3, 173, cuando algo se debía por un crédito que había surgido por el bronce y la balanza o bien, cuando se debía por motivo de una sentencia. En Gai. 3, 174, se describe el ritual del pago por medio del bronce y la balanza de la siguiente manera: “Se necesitan no menos de cinco testigos y el portador de la balanza. Después aquel que va a quedar liberado debe decir así: «Puesto que yo he sido condenado en juicio frente a ti a tantos miles de sestercios; por este título me desato y me libero de ti con este bronce y esta balanza de bronce. Yo te peso, según la ley pública, esta primera y última libra». Después golpea la balanza con una moneda y se la da como pago a aquél de quien se libera”. Nótese como la solutio tiene por efecto desatar y liberar al deudor de su acreedor, esto es, quitar la sujeción que aquél le había impuesto.

[5] Marcin Balsa, p. 71.

[6] Ibídem, p. 73.

[7] Ibídem, p. 74.

[8] Ibídem, p. 75.

[9] Aldo Topasio Ferreti en su obra “Derecho Romano Patrimonial” atribuye la autoría de la definición de obligación que obra en las institutas a Florentino, por ello, afirmamos que la autoría debe tomarse con algunas reservas.

[10] Rico Álvarez y Garza Bandala, p. 40.

[11] Ibídem, p. 41.

[12] Ibídem, p. 42.

[13] Rico Álvarez y Garza Bandala, p. 315

CRÍTICA AL ARTÍCULO 87 DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR

CRÍTICA AL ARTÍCULO 87 DE LA LEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR

Algún sector de la doctrina está en la creencia de que el artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor reconoce un aspecto patrimonial (o económico) del derecho a la imagen de “cualquier persona”.

Lo anterior es falso pues el primer párrafo del artículo 87 de la referida ley no trata de los derechos patrimoniales de cualquier persona, sino de los derechos de la personalidad de las personas en su relación con los fotógrafos o retratistas.

Lo anterior resulta de interpretar el artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor no de manera arbitraria, aislada y asistemáticamente, sino atendiendo, primeramente, al texto literal del propio artículo; en segundo lugar, al lugar donde está inserto; en tercer lugar, a su relación con todo el sistema y, por último, al fin global de la citada ley, es decir, su teleología expresada en el artículo 1º.

El artículo 87 señala textualmente:

Artículo 87.- El retrato de una persona sólo puede ser usado o publicado, con su consentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los titulares de los derechos correspondientes. La autorización de usar o publicar el retrato podrá revocarse por quien la otorgó quién, en su caso, responderá por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar dicha revocación.

Cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare retratar, se presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los términos y para los fines pactados.

No será necesario el consentimiento a que se refiere este artículo cuando se trate del retrato de una persona que forme parte menor de un conjunto o la fotografía sea tomada en un lugar público y con fines informativos o periodísticos.

Los derechos establecidos para las personas retratadas durarán 50 años después de su muerte.

El artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor está inserto en el capítulo II, denominado “De las obras fotográficas, plásticas y gráficas”, del Título  IV, nominado “De la protección al Derecho de Autor”.

El fin o teleología específica de la Ley Federal del Derecho de Autor, como está explicitado en el propio artículo 1º y al que obedece toda la regulación de la Ley, es tutelar los derechos de los autores respecto de sus obras.

Visto todo lo anterior, respecto del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor podemos decir lo siguiente:

 

A. RESPECTO DEL PRIMER PÁRRAFO

En el primer párrafo del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor, cuando el legislador utilizar la frase “retrato de una persona”, gramaticalmente es posible interpretar tal expresión en dos sentidos: a) entender al retrato como obra del retratista, es decir, en este sentido se atribuye a una persona la creación de la obra retrato, y b) entender la expresión como aludiendo al sujeto retratado, es decir, la expresión haría referencia no al retratista y su obra, sino meramente al sujeto que se va a retratar o sujeto retratado.

Cada uno de estos dos sentidos tiene alcances diferentes, pues en el primero, el autor sería sujeto de la Ley Federal del Derecho de Autor y, por consiguiente, gozaría de las prerrogativas y privilegios, en sus aspectos morales y patrimoniales, que la creación de su obra le produciría.

Así entonces, los alcances que tendría el primer párrafo, si tomamos la expresión “retrato de una persona” en el primer sentido apuntado, serían los siguientes:

a)   Los derechos patrimoniales de la obra, la cual  consiste, precisamente en un “retrato”, sólo pueden ser explotados por su “autor” con su asentimiento o con el de sus causahabientes. Lo anterior así, pues si bien el texto señala como sujetos legitimados para autorizar la difusión del retrato a los representantes del autor, jurídicamente el asentimiento se imputaría no a éstos, sino al propio autor. Por tanto, resulta una redundancia innecesaria;

b)   La autorización dada por el autor o sus causahabientes es revocable en cualquier momento, empero, responderán por los daños y perjuicios que tal revocación pudiere ocasionar.

Por su parte, entendida la expresión “retrato de una persona” en el segundo de los sentidos apuntados, esto es, como el sujeto retratado o a retratar, implicaría dicho artículo el reconocimiento no de los derecho patrimoniales de la imagen, como pretenden incorrectamente algunos abogados y algún sector de la doctrina, sino la tutela o el reconocimiento, en la Ley Federal del Derecho de Autor, de los  derechos a la intimidad y, en su caso, a la presencia estética o imagen personal, del sujeto retratado; es decir, la Ley Federal del Derecho de Autor, bajo esta interpretación, estaría reconociendo los derechos de la personalidad del sujeto retratado y, en esta tesitura, tales derechos constituirían, propiamente, parte del patrimonio moral del sujeto y, por ello, se tendrían por el hecho de ser persona, serían oponibles erga omnes, existiría un deber universal de respeto hacia ellos, no serían susceptibles de “valoración económica”, serían inalienables, serían imprescriptibles, serían inembargables y serían irrenunciables.

Cabe señalar que los derechos de la personalidad a la intimidad y a la presencia estética o imagen personal del sujeto “retratado o a retratar” que tutelaría la Ley Federal del Derecho de Autor, bajo esta perspectiva o segundo sentido, no estarían sujetos a una tutela general o amplia respecto de cualquier violación, es decir, la ley no reconocería de manera general el inviolable derecho que tiene toda persona a que se le respete su intimidad (y ligado a esto último, la difusión de su presencia estética) respecto de cualesquier personas, sino, y de manera particular y específica, respecto de un sujeto en particular: el autor de obras fotográficas o retratos. Es decir, el derecho que reconocería la Ley Federal del Derecho de Autor sería más bien una prohibición a los autores de obras fotográficas, plásticas y gráficas para no retratar a una persona sin la debida autorización de ésta.

Esta segunda postura, por cierto, es la apoyada por los doctrinarios, como Domínguez Martínez (p. 274) quien al respecto afirma:

El derecho a la imagen pretende respeto a la esfera íntima y personalísima del sujeto y permite a éste impedir que su imagen sea explotada comercialmente sin su asentimiento. …Los artículos 86 y 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor son manifestaciones de lo anterior.

Así entonces, los alcances que tendría el primer párrafo del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor, bajo este segundo sentido, es decir, tomada la expresión “retrato de una persona” como el sujeto retratado, serían los siguientes:

a)   El sujeto retratado tiene derecho a negarse a que su imagen sea difundida; en todo caso, para que el autor del retrato pueda difundirla requiere de la autorización de aquél, quien, a más, puede revocarla en cualquier momento, respondiendo, por tanto, de los daños y perjuicios que la revocación ocasionara.

b)   Como los derechos de la personalidad son inalienables, es decir, es imposible legalmente enajenarlos o transmitirlos, no habría lugar a hablar de “titulares de los derechos correspondientes”, por lo que la mención atinente sería una afirmación inútil.

c)   Los términos “usar o publicar” deben ser utilizados en su sentido común o vulgar, esto es, “usar” como “hacer servir una cosa para algo”, y “publicar” como “hacer patente y manifiesto al público algo o revelar o decir lo que estaba secreto u oculto y se debía callar”. De lo contrario, y utilizados en su sentido técnico, sería incongruente la oración, pues las palabras utilizar o publicar implicarían el ejercicio de los derecho patrimoniales ya por el autor del retrato mismo, o ya por los causahabientes del autor. Es decir, el supuesto normativo tendría como sujetos al Autor o a sus causahabientes, y por objeto a los Derechos Patrimoniales. Empero, bajo la perspectiva en revisión, tal hipótesis normativa no es admisible pues el sujeto retratado no tiene derechos patrimoniales en razón de que no es autor de obra alguna ni puede ser considerado autor, ni bajo la perspectiva de autor en colaboración (artículo 4º, Inciso D, Fracción II) ni bajo la perspectiva de autor colectivo (artículo 4º, Inciso D, Fracción III). Sencillamente la Ley Federal del Derecho de Autor no le reconoce la calidad de autor porque no lo es. El autor, en todo caso, en tratándose de obras fotográficas, plásticas y gráficas, lo es, ya el artista plástico, ya el fotógrafo.

d)   La segunda oración del propio párrafo, es decir, la que trata de la autorización para usar o publicar el “retrato”, bajo esta perspectiva, tendría que interpretarse como que el autor del retrato  no podría “válidamente” usar o publicar el retrato (como obra ya hecha, es decir, ya creada) del sujeto retratado sin autorización de éste, pues de lo contrario violaría, no el derecho patrimonial de la imagen, que no hay tal en el artículo en revisión, sino los derechos de la personalidad relativos a la intimidad y presencia estética o imagen personal del sujeto retratado. De igual forma, las palabras usar y publicar no podrían ser interpretadas en su sentido técnico, sino en su sentido vulgar o común.

Por tanto, y visto lo anterior, ¿cuál de las dos sentidos que la interpretación gramatical nos brinda debe prevalecer?

Atendiendo al lugar en que está inserto el artículo 87, esto es, dentro del capítulo II, denominado “De las obras fotográficas, plásticas y gráficas”, del Título  IV, nominado “De la protección al Derecho de Autor”, así como a los preceptos que le anteceden y que le siguen, el artículo 87, primer párrafo, debe interpretarse, creemos, en el segundo sentido de los apuntados, es decir, como una limitación al Autor de fotografías, pinturas o esculturas, para no retratar a una persona sin la autorización de ésta, pues de lo contrario violaría los derechos de la personalidad del sujeto retratado.

La anterior interpretación es congruente, a más, con el enfoque que lleva la ley, pues en sus artículos 85 y 86 va tratando supuestos jurídicos en donde el sujeto de tales hipótesis es, precisamente, el Autor.

De igual forma, la aludida interpretación es congruente con el objeto y los sujetos de la Ley, pues ésta no tiene como fin tutelar los derechos de la personalidad de las personas, cualesquiera que ellas sean, sino, y como lo señala el propio artículo 1º de la Ley Federal del Derecho de Autor, la regulación del régimen jurídico al que están sujetos los Autores y sus obras.

En suma, lo que dice el legislador ─y permítasenos el recurso discursivo ─ en tal artículo es lo siguiente: Tú, Autor de retratos, no puedes libremente y a tu antojo retratar a quien quieras, pues con tal acción pones en peligro los derechos a la intimidad y presencia estética del sujeto al que retratas. Por tanto, para que no violes tales derechos, te impongo como deber la obtención de la autorización del sujeto retratado. Sin embargo, en el caso de que el sujeto retratado en un momento dado revoque su autorización ─lo cual puede hacer pues el derecho a la intimidad y presencia estética son netamente suyos─ pues tú, autor del retrato, tendrás derecho a exigir al sujeto que revocó su asentimiento te pague los daños y perjuicios que te haya generado.

Por tanto, y dado que la anterior interpretación puede desprenderse de su análisis gramatical, sistemático y es congruente con los fines específicos de la Ley Federal del Derecho de Autor (la regulación jurídica del régimen al que están sujetos los autores y sus obras), podemos concluir que en este primer párrafo se regulan supuestos, objetos y sujetos específicos:

a)   el supuesto es que para hacer del conocimiento del público el retrato de una persona, antes hay que pedir su autorización para no violar sus derechos de la personalidad relativos a su intimidad e imagen personal;

b)   el sujeto a quien se dirige la norma es el propio Autor, y

c)   el objeto que tutela la norma son los derechos de la personalidad relativos a la intimidad e imagen personal del sujeto retratado.

Sin embargo, debemos señalar que esta interpretación presenta un problema grande: la expresión “los titulares de los derechos correspondientes”.

La interpretación que sostenemos prácticamente deroga la mención señalada, contraviniendo, en consecuencia, la regla básica relativa a que una ley no puede ser desconocida por práctica ni costumbre en contrario y que ésta sólo pierde su vigencia y obligatoriedad hasta que es derogada.

De lo anterior queda, pues, más que evidenciada la enorme problemática que la susodicha expresión vino a introducir.

Si efectivamente el artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor trata de la vindicación del derecho a la intimidad o el deber jurídico de los autores de no divulgar la imagen visual de otro sujeto sin la anuencia de éste, resulta que la mención en referencia es contradictoria con ésta interpretación, pues, como hemos señalado, si se trata de un derecho de la personalidad, el mismo es, valga la redundancia, personalísimo y, por ello, no puede ser enajenado ni transmitido.

Por el contrario, si aceptáramos la interpretación relativa a que el párrafo primero del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor regula la parte patrimonial de los derechos derivados de la obra, tal interpretación entra en franco conflicto con los párrafos subsecuentes, pues los mismos, como veremos más adelante, hacen una fuerte alusión a los sujetos retratados y, por ende, conducen a considerar que el artículo es más una limitación a los autores y una protección a los sujetos retratados.

Ahora bien, dado el lugar en el que está inserto y de una revisión sistemática y teleológica del artículo y de la ley, sostenemos nuestra postura relativa a que el precepto establece una protección a los derechos de la intimidad de los sujetos retratados y, por consiguiente, estimamos como errónea la inclusión de la expresión “los titulares de los derechos correspondientes”; más bien creemos que el legislador incurrió en una confusión y erróneamente sostuvo que los derechos de la personalidad pueden ser cesibles o, en su caso, que el sujeto retratado participa en la creación de la obra y, por ende, tiene derechos patrimoniales sobre la misma.

Para terminar con este apartado, debemos señalar que la última consideración apuntada (la de los derechos patrimoniales del sujeto retratado) es francamente incongruente con todo el sistema que siguió el legislador en la ley y, además, con la doctrina nacional y extranjera, pues es un hecho ya aclarado que el autor es el que imprime su actividad intelectual, emocional, psicológica, etcétera, en la creación de la obra y que el sujeto retratado es, sencillamente, sólo eso, el sujeto que se torna en el objeto del retrato.

 

B. EN CUANTO A LOS RESTANTES PÁRRAFOS

El resto del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor, congruente con el primero de los párrafos del precepto señalado, regula hipótesis que giran en torno a los derechos de la personalidad del sujeto retratado.

Mención especial merece el párrafo segundo, pues parecería que éste regula lo que los doctrinarios llaman right of publicity, y el cual básicamente consiste en que

Si se celebra un contrato de patrocinio (sponsorship), y el patrocinado permite la explotación comercial de su imagen durante un período de tiempo, es lógico interpretar que ha renunciado ─o limitado─ a su facultad de revocar el consentimiento en cualquier momento y que no puede hacerlo durante el plazo pactado en el contrato. (Noetinger, Matias F., Derechos de Propiedad Industrial y de Imagen con Referencias al Ámbito del Fútbol, Buenos Aires, Arestra, 2005, pp. 62 y 63)

Lo anterior, como decíamos, parecería estar regulado en el segundo párrafo del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor, el cual, señala lo siguiente:

Cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare retratar, se presume que ha otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los términos y para los fines pactados.

Sin embargo, en razón de que el artículo 87 está destinado no a los patrocinadores, no a los modelos, ni siquiera a los empresarios, sino más bien a los autores, resulta inaplicable al caso concreto.

El segundo párrafo del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor, en la misma tesitura que el primero, regula, también, el derecho a la personalidad relativo a la intimidad de las personas y, por ello, debe ser interpretado de la siguiente manera: Los sujetos que hayan recibido una remuneración para dejarse retratar autorizan que su intimidad sea exhibida, siempre y cuando la obra del retratista o retrato sea utilizada para los fines pactados. Caso contrario, podrá oponerse a la exhibición del retrato en razón de que atenta contra su derecho de intimidad.

Como se puede apreciar, en esta hipótesis, a diferencia de la del primer párrafo, por virtud del contrato que celebran tanto el sujeto retratado como el autor, el primero no puede revocar su consentimiento, pues de hacerlo, se violaría el principio de indisponibilidad de los contratos, esto es, el principio que afirma que la ejecución y cumplimiento de los contratos no puede dejarse a una de las voluntades de los contratantes.

Por lo anterior, el segundo párrafo del artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor no regula, tampoco, el supuesto que maneja el autor Matias Noetinger.

Empero, cabe señalar que aún el supuesto que maneja el  autor citado puede ser reconducido a un régimen jurídico no tan adulterado y complicado como el que maneja dicho autor, quien incorrecta y artificialmente cree que la imagen puede ser tornada en una cosa “patrimonial”.

En una interpretación más simple de dicha realidad y apegada a las reglas básicas de los contratos, podemos sostener que cuando una persona asume la obligación de alterar su imagen para difundir un mensaje u objeto divulgable, propiamente asume obligaciones de hacer o no hacer, en su caso, tal y como lo hemos hecho ver en la primera parte de éste trabajo.

Lo anterior explica que, en razón de la existencia del “contrato” ─y no tanto de la cesión de la cosa-imagen, que no la hay─ las partes de ese contrato no pueden de manera unilateral atentar contra los términos del contrato, pues éstos obligan, según disposición expresa de los artículos 1,796 y 1,832 del Código Civil Federal, en la manera y términos en que aparezca que las partes quisieron obligarse (pacta sunt servanda).

Por tanto, es más que evidente que las partes deben cumplir con el contrato en los términos en que hayan quedado de acuerdo.

Esto último explica, además, el porqué no puede una parte revocar válidamente su consentimiento, pues de hacerlo, dispondría unilateralmente de la eficacia y validez del contrato, violando el artículo 1,797 del Código Civil Federal que reza “La validez de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes” y, por ello, incurriría en responsabilidad civil por incumplimiento del contrato.

Vistas así las cosas, y en tratándose del contrato de sponsorship o patrocinio, tomando en cuenta que éste es un contrato, resulta que le son aplicables por igual las reglas contenidas en los artículos 1,796, 1,832 y 1,797 del Código Civil Federal.

Así entonces resulta falso que por virtud de los contratos de mérito (como el de patrocinio) una de las partes aliene su imagen-cosa y que por tal no pueda revocar su consentimiento ni celebrar otro contrato, pues vistos tales contratos desde la perspectiva correcta, esto es, tomando en cuenta que el objeto de tales contratos son conductas y que como contratos están sujetos al principio de obligatoriedad y al de indisponibilidad unilateral, queda más que explicado el porqué no es posible, “válidamente”, la revocación del consentimiento.

Pero ¿Qué pasaría si a pesar de existir en los tales contratos una cláusula que prohibiera celebrar otro contrato para fines semejantes ─publicitar marcas─ tal cláusula no fuere respetada y se celebrare otro? Pues lo único que sucedería sería una violación del primer contrato que daría lugar a que la otra parte tuviere derechos a rescindirlo o a cobrar los daños y perjuicios que se generasen por la violación a la tal restricción.

LA PERSONA RETRATADA NO PUEDE SER CONSIDERADA AUTORA DEL RETRATO

Para terminar con este trabajo, podemos afirmar que la persona retratada o fotografiada no es la autora del retrato.

Entiéndase bien lo anterior, el sujeto que es retratado no es el autor de la obra; el autor de la obra es el retratista pues es éste quien, de manera personal, ejecuta el acto de creación, en tanto que es él quien elige el paisaje, la composición, las luces, los colores, los ángulos; es él quien decide, en su mente, qué expresión, qué perfil, qué posición, qué gestos, etcétera, quiere capturar de la persona retratada; es él quien decide qué materiales o aparatos va a utilizar para sacar la fotografía o retrato. En suma: es el retratista quien dirige su actividad intelectual ─la cual implica una actitud aprehensiva, valorativa, sentimental, innovadora y expresiva─ a la creación de la obra. Por tanto, la obra es el resultado del esfuerzo creador del autor.

Entonces, si el sujeto retratado no es el autor de la obra ¿Por qué debe prestar su asentimiento para la difusión de la misma? La respuesta a tal interrogante no puede hallarse en la implicación del sujeto retratado en la autoría del retrato, sino en el derecho a la intimidad.

Toda persona, por el hecho de ser tal, tiene derecho a vivir, dicho grosso modo, libre de intromisiones o indiscreciones ajenas. Lo anterior así pues, la intimidad representa para las personas, según palabras del Doctor Mejan (Derecho a la intimidad y a la información, 2ª ed., México, Porrúa, 1996, p. 87),

“[…] el conjunto de circunstancias, cosas, experiencias, sentimientos, conductas que un ser humano desea mantener reservado para sí mismo, con libertad de decidir a quien le da acceso al mismo, según la finalidad que persiga, que impone a todos los demás la obligación de respetar y que sólo puede ser obligado a develar en casos justificados cuando la finalidad perseguida por la develación sea lícita.”

Por tanto, la justificación que hallamos para que el sujeto retratado otorgue su asentimiento para “la difusión” de su imagen, no es otra que el irrenunciable derecho a decidir quiénes pueden tener acceso a su intimidad. O, y como lo sostuvo la Segunda Sala Civil Regional del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de México,

[El derecho a la intimidad] Protege la proyección psíquica de la imagen plasmada en un retrato o en una cinta fotográfica o en cualquier otro medio similar de reproducción de imagen, merced a que cada persona tiene psicológicamente el derecho de que su efigie sea sólo conocida cuando ella lo desee y no cuando a cualquier persona se le ocurra reproducirla. Es sin duda el derecho de permanecer en el incógnito, en el anonimato [,] sin intromisiones e indiscreciones ajenas.

Sobre un parangón y el sistema acusatorio

Me despierta cierta curiosidad el parangón que hacen los sostenedores del sistema penal acusatorio entre los esclavistas estadounidenses del siglo XVIII y los actuales detractores del referido sistema, y me causa curiosidad pues aquéllos pretenden, con tal paralelismo, zanjar la discusión que la aceptación del sistema plantea.

La comparación, que goza de una “impactante” fuerza persuasiva, a mí, sin embargo, me parece desafortunada.

En efecto, el parangón referido ─en sí mismo─ no constituye un argumento que refuerce la tesis de porqué sí aceptar el sistema acusatorio; por el contrario, vista la alegación desde su emisor y atendiendo a su pretensión, podemos calificarla, banalmente, como una simple falacia ad hominem, dirigida a descalificar a quienes no comulgan con dicho sistema.

Ahora bien, el parangón, que calificamos de desafortunado y que ha sido esgrimido, para nuestra sorpresa, por grandes juristas, puede, por contra, ser revertido y acomodado a otro punto de vista y con una pretensión semejante: descalificar a quienes sostienen el sistema acusatorio.

Es decir, una analogía semejante a la esgrimida por los sostenedores del sistema acusatorio puede hacerse respecto a estos mismos, pues bien podría comparárseles con aquellos que pugnaban por ir a la guerra en Vietnam, aduciendo, a favor de dicha guerra, la conocida “Teoría del Dominó”.

Así, si los primeros, los defensores del sistema, ven en los detractores de éste a los esclavistas norteamericanos del siglo XVIII, ¿qué impide que los detractores vean en aquéllos a los instigadores de la guerra en Vietnam?

Sin embargo, ninguna de las dos analogías aporta nada a la discusión. Simplemente, y a mi parecer, es una absurda desviación del auténtico problema: la idoneidad del sistema penal acusatorio.

Por tanto, hago votos para que la discusión se centre en argumentos y no en meras descalificaciones.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO EN MÉXICO. A 200 AÑOS DE LA INDEPENDENCIA

Tratar sobre qué es el Derecho (a secas) es complicado. Ahora, tratar sobre la evolución del Derecho es doblemente complicado. Historiar una categoría que hoy día resulta difícil de definir parece una tarea sino imposible, sí bastante difícil.

¿Qué es el Derecho? Aún vibran en mis oídos aquéllas palabras que pronunciara en mis tiempos de facultad mi otrora profesor de Derecho Romano: ius est ars boni et aequi (el Derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo).

La fórmula breve y que parece simple, en sí misma barrunta dos graves problemas: en primer lugar, determinar qué es lo bueno; en segundo lugar, qué es lo equitativo. No es este el lugar para precisar tales categorías ni tampoco son éstas el tema que hoy me toca exponerles a ustedes.

Sin embargo, y como me toca tratar sobre la evolución (sí es que la hay) del Derecho, menester es determinar, antes que todo, qué es, precisamente, el “Derecho”.

El problema que formulo con una pregunta bastante simplona, a segundas vistas resulta ser sumamente complejo. Ya Kant anunciaba, allá por su época (siglo XVIII) que los juristas aún no nos poníamos de acuerdo respecto a qué entender por Derecho.

Y la sentencia kantiana parece cierta. Aún hoy, y pese a que pueda afirmarse con rotundidad el ubi societas ibi ius (donde hay sociedad hay Derecho), el problema de determinar qué es el Derecho sigue llenando bibliotecas.

Dos palabras, y con esto comienzo a correr el velo para presentarles a ustedes al Derecho, han sido utilizadas para referirse a éste: ius y directum. Fácilmente pueden ustedes deducir de cuál de ambos vocablos deriva directamente la voz «Derecho»: directum.

Sin embargo, me permito señalarles que no en todos los lugares ni en todas las épocas el vocablo Derecho ha sido empleado para nombrar al fenómeno jurídico.

Allá en antaño, en las épocas romanas (que han de saber que fueron tres: la monárquica, la republicana y la imperialista) el término utilizado para referir el fenómeno jurídico era ius. Inclusive, la disciplina encargada de estudiar tal ius era conocida como iurisprudentia (jurisprudencia), la cual venía a ser, en palabras de Ulpiano, “divinarum atque humanarum, rerum notitia, iusti atque iniusti scientia”; es decir, el conocimiento de las cosas divinas y humanas así como la ciencia de “lo justo” y de “lo injusto”.

Quiero desde este momento destacar que propiamente toca a la ius scientia o Ciencia del Derecho estudiar “lo justo” y “lo injusto”. También quiero recalcar y llamarles a ustedes la atención desde este momento sobre el empleo de la sustantivación del adjetivo «justo»; es decir, la palabra «justo» no es utilizada simplemente como un adjetivo calificativo (como en la oración Horacio es un hombre justo que paga sus deudas a tiempo), sino que es sustantivada a través de la adición del artículo neutro “lo”, permitiendo que la expresión «lo justo» pueda ser utilizada como si fuera un sustantivo, esto es, como si designara una específica entidad o un específico ser (por ejemplo: lo justo es que tú pagues la cantidad que debes).

Hechas las anteriores advertencias y llamadas de atención puedo ya entrar a la primera parte del tema que me toca exponer hoy: ¿Qué es el Derecho? Y para esto deberé tratar de la justicia y de lo justo.

Sabemos que entre Derecho y justicia existe una íntima relación evidenciada, en primer lugar, en sus orígenes culturales greco-latinos en donde etimológicamente se pone de manifiesto que los vocablos empleados para designar al Derecho ─ius en latín y to daikon en griego─ significan, literalmente, “lo justo” (así, como neutro sustantivado). Por tanto, repetimos, para esclarecer qué es el Derecho es menester determinar qué es la «justicia».

La justicia puede ser considerada de tres formas: como valor, como idea o como hábito. Cada una de éstas implica una diversa  noción de lo jurídico.

Considerar a la justicia como valor deja al Derecho sin esencialidad y lo hace un mero referente de la justicia, ya sea que la realice o la malogre.

Por otro lado, si concebimos a «la justicia como una idea», el Derecho queda como una noción figurativa e idealizada sin correlato en la realidad concreta y, por ello, la noción que nos formemos de éste será la propia de un “[…] híper-racionalismo asfixiante, dogmático, axiomático y suprahistórico[sic], que subordina todo el derecho positivo como a una especia de derecho natural idealizado, sublimado en el laboratorio del jurista, y al margen de toda experiencia práctica.”

Vistas así las cosas y descartadas dos de las formas en las que puede ser considerada la justicia, quédanos aún una que resulta, por cierto, ser la más modesta y discreta, pero la mejor: la justicia considerada como «hábito».

Hábito, recordemos, es una simple reiteración de conductas caracterizadas por la identidad de su objeto.

En la antigüedad clásica la filosofía moral consideró a la justicia como un hábito, más exactamente, como “[…] la virtud o el hábito de una acción recta en su objeto y, más exactamente, como el hábito de la acción justa o dirigida hacia lo justo, en tanto que acción ordenada a la asignación o al reconocimiento de lo que corresponde a cada quien.”

Por acción justa o dirigida hacia «lo justo» debemos entender aquella que se sigue de su objeto, es decir, aquella que tiende a realizar al derecho o «lo justo» ─ius, to daikon─ y que está ordenada, por tanto, a la satisfacción de lo que “es debido”, esto es, lo suyo de cada quien (derecho subjetivo)

Por tanto, si consideramos a la justicia como el hábito del derecho o de lo justo (neutro sustantivado) se puede pensar en una noción «sustancial» del Derecho, es decir, es posible afirmar que el Derecho tiene una entidad propia y que dicha entidad constituye algo valioso, tan valioso que puede considerarse como susceptible de ser el objeto mismo de un hábito virtuoso: la justicia.

El Derecho, bajo esta perspectiva, se nos presenta como la gran experiencia de la satisfacción de la deuda o, dicho de otra forma, como la experiencia del cumplimiento de lo debido, como la experiencia del pago, del solvere

Por todo lo anterior, resulta, entonces, que el Derecho es algo valioso y sustantivo así como un bien concreto y, por tanto, una noción «primera» respecto de la justicia, la cual sigue al derecho y no éste a ella. Dicho lo anterior de otra forma, la justicia consiste, propiamente, en un «estar en el derecho» ─ius-stare=iustitia─ y, por consecuencia, es una noción segunda respecto del Derecho, que viene a ser la noción primera.

Redundando: “Para entender bien la justicia hay que tener presente el siguiente principio fundamental: la justicia sigue al derecho. No puede haber un acto de justicia allí donde no haya un título sobre una cosa, allí donde la cosa no sea ─en virtud de un título─ algo debido, un derecho. La justicia es la virtud de cumplir y respetar el derecho, no la virtud de crearlo.”

Ejemplifico lo anterior para que me entiendan: imaginemos que en este preciso instante los que estamos reunidos aquí vamos a crear un juego ¿Cómo lo creamos? O mejor dicho ¿Qué hacemos primero? Pues evidentemente definimos las bases de dicho juego, es decir, nos ponemos de acuerdo, o mejor dicho, “convenimos” sobre la materia de dicho juego. En segundo lugar, definimos ciertas reglas para ese nuevo juego que estamos creando. Seguramente después de haber definido tales reglas, pondremos en ejecución al nuevo juego creado y, seguramente también, durante el desarrollo de tal actividad surgirán conflictos que habrán de ser solucionados. ¿Cómo hacemos esto? ¿Acaso buscamos la respuesta en la estimación de un valor que sentimos? ¿Atendemos a una verdad ideal que anhela ser algún día descubierta? ¿O procedemos de forma más humilde y simplemente nos atenemos a las reglas que previamente hemos establecido? Naturalmente que hacemos lo último, y, en el caso extremo de que la solución no esté dada en las reglas previamente dadas, sencillamente establecemos una excepción o ya creamos una nueva regla.

En suma, en caso de una disputa ajusticiamos aplicando el derecho que previamente hemos establecido pues, como hemos sostenido, el Derecho es un acto primero respecto del segundo que es la justicia.

En efecto, “El derecho ─lo mismo si lo entendemos como ley, que si lo concebimos como la cosa justa─ no tiene su origen en la virtud de la justicia, ni ésta es anterior o superior a él. La virtud de la justicia presupone el derecho; en este sentido es siempre algo posterior al derecho. Todo acto de justicia presupone un derecho constituido con anterioridad; por eso es un acto segundo. El acto primero, el que instituye el derecho no es un acto de virtud, sino un acto de dominio. Este acto de dominio puede estar regulado, sin duda, por virtudes, concretamente por la virtud de la prudencia; pero pueden incluso faltar esas virtudes (un acto de venta, v. gr., puede ser imprudente), sin que por ello quede afectada la validez del acto de dominio. La constitución del derecho es, de suyo, un acto de poder, no un acto de virtud. Una vez constituido el derecho es cuando opera la justicia, dando a cada uno su derecho.

En conclusión, estudiada así la relación entre Derecho y justicia podemos decir que la justicia, concebida como virtud, es definida en su forma más conocida como «constant et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi», es decir, “la perpetua y constante voluntad de dar a cada quien lo que por derecho le corresponde”, o bien, como la define la filosofía moral: el hábito o virtud de una acción recta en su objeto y, más exactamente, como el hábito de la acción justa o dirigida hacia lo justo.

Pero ¿qué es lo justo?

Lo justo, como decía Aristóteles, es ante todo una relación u orden conforme a cierta medida, más exactamente, es una relación conforme a una medida de igualdad, usualmente constituida como aritmética, aunque frecuentemente presentada también como medida de igualdad geométrica o proporcionalmente desigual.

La medida de igualdad de lo justo varía dependiendo de si se trata de relaciones entre iguales, o bien, entre desiguales.

Tratándose de relaciones entre iguales la medida del justo correctivo se caracteriza por ser estrictamente igualitaria. Dicha medida igualitaria puede configurarse como una «igualdad de identidad», o bien como una «igualdad de equivalencia». En ambos casos se trata de una medida igualitaria estricta entre «cosas».

Tratándose de relaciones entre desiguales la medida de lo justo distributivo se caracteriza por ser una medida de «igualdad proporcional» cuya atención recae especialmente sobre las personas para exigir trato igual a los iguales y proporcionalmente desigual a los desiguales.

En resumen, lo justo es una medida que se puede traducir en una relación de igualdad entre dos o más sujetos respecto de una o varias cosas, pudiendo dicha relación ser de igualdad aritmética (cuando se refiere a cosas) o geométrica (cuando se refiere a personas). Lo anterior en las más exactas palabras de Santo Tomás de Aquino: lo justo o el derecho es “[…] cierta igualdad de proporción entre una cosa externa y una persona extraña.”

***

Con todo lo anteriormente dicho sobre la justicia y lo justo podemos ahora intentar una noción sobre el Derecho a partir, precisamente, desde la perspectiva de la experiencia del orden justo, la cual es la más esencial de todas las experiencias jurídicas. En fin, el Derecho, desde la experiencia reseñada, se nos presenta como “[…] un orden, o sea, como una relación conforme a una medida proporcional de igualdad entre una cosa externa y una persona extraña, caracterizada por una obligatoriedad necesaria, fundada en la convención o en la naturaleza de las cosas y cuya determinación debe hacerse, caso por caso, a través de la prudencia jurídica.”

***

Pues bien, teniendo ya una noción sobre lo que es el Derecho, podemos ahora inquirir sobre el Derecho habido en México en los últimos doscientos años.

Para tal tenemos que rememorar ciertos hechos de nuestra historia nacional, partiendo de la coyuntura favorable que se le presentó a la Nueva España en el año de 1808.

En efecto, como todos sabemos, la Revolución Francesa provocó una situación crítica en Europa y en ese momento, con una España en bancarrota, moría Carlos III sucediéndolo su débil hijo Carlos IV. Su falta de experiencia lo condujo a deshacerse del hábil Conde de Aranda, ministro de su padre, para elevar a la primera magistratura a Manuel Godoy, hombre capaz pero que despertó el terrible rumor de que la razón de su ascenso era el ser amante de la reina.

Aranda simpatizaba con algunos principios de la Revolución Francesa y pensaba que España no debía entrometerse, opinión que Carlos IV no compartía. Por ello, a la ejecución de Luis XVI, el rey Carlos IV emprendió la guerra contra la Francia revolucionaria, siendo derrotado. Godoy promovió entonces una alianza con la República Francesa y después con Napoleón, lo que produjo el descontento de la Gran Bretaña, que dirigía las coaliciones de monarcas europeos contra Francia, y, por ello, se convirtió en enemiga de España.

Por esta razón, en la batalla de Trafalgar el poderío marítimo británico le asestó un duro golpe a España al deshacer, prácticamente, su flota.

Seguido de lo anterior, una España sumamente debilitada tenía que cumplir con las exigencias económicas que le imponía Napoleón, el cual, convertido ya en emperador, aumentó sus exigencias hacia España y le solicitaba 100 millones de reales anuales, por lo que Carlos IV, a efecto de cumplir con tal carga decretó la Convalidación de Vales Reales de la Nueva España y negoció un préstamo con la Casa Vanlemberghe y Ouvrard de París.

El malestar comenzó a extenderse en contra de la política de Carlos IV y de su minstro Godoy. En 1807 fue descubierto el plan de Fernando, hijo de Carlos IV, para derrocarlo. Los encusados en el proceso fueron absueltos por falta de pruebas y desterrados de la Corte y el príncipe heredero obtuvo el perdón real.

En 1808 Godoy consideró que la situación era insostenible. Carlos IV no tenía apoyo dentro de la península y la invasión de Francia era inminente, por tanto, el ministro aconsejó a los monarcas a que se trasladaran a la Nueva España o que mudaran su corte a un lugar menos hostil. Fernando y sus adictos aprovecharon ese hecho para instigar un motín que obligó a Carlos IV a abdicar.

Así entonces, Fernando VII subió al trono por aclamación popular, sin el refrendo de las Cortes del reino.

Poco después intervino Napoleón, quien desde 1806 planeaba invadir España.

En efecto, Napoleón, para entonces dueño de media Europa, pidió permiso al monarca español, Fernando VII, para que sus ejércitos cruzaran la península para someter a Portugal, de manera que pudo aprovechar la situación para extenderse a España y obligó a padre e hijo (Carlos IV y Fernando VII) a ir a Bayona. En ese lugar, los dos abdicaron la Corona, que Napoleón entregó a su hermano José Bonaparte.

Burócratas y militares acataron la imposición napoléonica, pero el pueblo español inició una feroz resistencia y formó juntas regionales para organizar la defensa. Las juntas lograron consolidarse en una Suprema que, después de reconocer la igualdad de los reinos americanos, nombró una regencia que decidió convocar a Cortes para discutir como se gobernaría el imperio en ausencia de Fernando VII.

La convocatoria para elección de diputados de 1809 incluía por primera vez a las colonias de América, con lo que en la reunión de las Cortes en la isla de León, frente a Cádiz, los americanos participaban en la política imperial. Las elecciones para elegir representantes a Cortes aumentaron la efervescencia provocada por los eventos de 1808. Los 17 diputados novohispanos participaron activamente en la nueva revolución en el gobierno, estrenándose en la política.

Lo anterior fue lo que sucedió en España, pero ¿Cómo reaccionó la Nueva España ante tales eventos?

En junio y julio de 1808 llegaron a la capital del virreinato las noticias de los sucesos de España, que se convirtieron en tema de las tertulias y reuniones. Se discutía el significado que tenía para la Nueva España la desaparición de la Corona y el ascenso de un rey “ilegítimo”. Se perfilaron tres posiciones:

a) La del alcalde del Crimen o Ayuntamiento, Villaurrutia, quien sostenía que la soberanía había revertido al pueblo y, por ende, había que convocar a una Junta de todo el Reino, semejantes a las formadas en la península;

b) La del Real Acuerdo que sostenía que la Nueva España debia mantener su dependencia del gobierno instalado en la metrópoli, y

c) La del Cabildo, que sugería conectar la autoridad del Virrey y los organismos superiores con la soberanía.

El virrey Iturrigaray favoreció la posición del Ayuntamiento y convocó a las provincias a nombrar representantes para una junta del reino que decidiera la forma en que se gobernaría en ausencia de su legítimo rey. Sin embargo, esto se vio frustrado por una conspiración de españoles encabezada por Gabriel de Yermo, quienes el 15 de septiembre de 1808 tomaron prisioneros al virrey, a su familia y a los principales líderes del Ayuntamiento.

El golpe perpetrado por los españoles se consumó con el nombramiento de Don Pedro de Garibay como virrey interino.

Debemos resaltar que los criollos habían intentado la autonomía por vía del derecho y que fueron los peninsulares los que les mostraron la vía de la violencia. Por ello, los criollos radicalizaron su actitud.

***

Mientras todo esto sucedía en la Nueva España, en España con el levantamiento propiamente del pueblo en contra del emperador, ésta se encontró sin dirección y, por ello, tuvo que crear sus propios órganos rectores conformándolos con miembros de las clases ilustradas, quienes inesperadamente se hallaron en el poder, con lo que las reformas políticas por ellos anheladas se llevarían a efecto con la inevitable revolución política.

El levantamiento en contra de Napoleón en un principio se produjo de manera local. Así, cada provincia le declaró la guerra al invasor y las juntas locales, subordinadas a las provinciales, se encargaron de llevar a cabo la lucha armada. De hecho, de la junta de Murcia partió la idea de formar un gobierno central, representativo de todas las provincias y reinos, la cual emitiría las órdenes y pragmáticas en nombre de Fernando VII.

Así entonces, se creó una junta central integrada por los representantes de las 25 provincias el 25 de septiembre de 1808 en Aranjuez, y se denominó Junta Suprema Gubernamental del Reino.  Como presidente se nombró al Conde de Floridablanca. Esta junta fue la depositaria de la soberanía en ausencia del monarca.

Posteriormente, los reformistas que ya detentaban el poder, propusieron el asunto del llamamiento a Cortes a efecto de elaborar una carta fundamental. El 22 de mayo de 1809 se expidió el respectivo  decreto de convocatoria.

Por diversas situaciones, fue hasta agosto de 1811 que comenzó a discutirse la Constitución, terminando hasta marzo de 1812. La Constitución de Cádiz fue promulgada el 19 de Marzo de 1812; esta Constitución está dividida en 10 títulos y 384 artículos; enuncia como principios fundamentales los siguientes:

  1. La nación española está compuesta por los españoles de ambos hemisferios
  2. La nación es libre e independiente y no puede ser patrimonio de ninguna familia ni persona
  3. La soberanía reside esencialmente en la nación y a ésta pertenece el derecho a establecer sus leyes fundamentales
  4. La religión es y será la católica, y se prohibe el ejercicio de ninguna otra
  5. La nación está obligada a proteger mediante leyes la libertad civil, la propiedad y los derechos legítimos de los individuos que la componen
  6. La felicidad de la nación es el objeto del gobierno
  7. Los poderes del Estado son tres: el Legislativo, en las Cortes con el Rey; el Ejecutivo, el rey, y el Judicial, con los Tribunales de Justicia
  8. La forma de gobierno es la de una monarquía moderada y hereditaria

A principios de 1814, una vez expulsados los franceses de España, Fernando VII rechazó el régimen de Cádiz y mediante un golpe de Estado reinstauró el antiguo régimen absoluto hasta 1820, con lo que sólo por dos años estuvo vigente la Constitución de Cádiz (el bienio liberal).

***

Del otro lado del mundo, es decir, en la otrora Nueva España, la élite novohispana sintió gran frustración ante el hecho de que su intento legal de organización, “mientras se carecía de un rey legítimo”, hubiera fracasado por un acto violento de los peninsulares; por ende, se convencieron de que también ellos debían abandonar los caminos pacíficos.

El arzobispo Francisco Xavier Lizana sustituyó como virrey a Don Pedro de Garibay a mediados de 1809. Durante su gestión se descubrió la primera conspiración criolla, organizada en Valladolid  por José María Obeso y José Mariano Michelena, con quienes el arzobispo virrey mostró lenidad (blandura) para no causar inquietudes. Sin embargo, el capitán Ignacio Allende trasladó la conspiración a San Miguel el Grande y a Querétaro.

El corregidor, Don Miguel Dominguez, y su esposa, Doña Josefa Ortiz, organizaban “tertulias literarias” que reunían a oficiales como al mismo Allende y Juan Aldama, los curas José María Sanchez y Miguel Hidalgo y unas docenas de individuos. Don Miguel, cura de Dolores, destacaba por ser hombre ilustrado, exrector del colegio de San Nicolás de Valladolid y promotor del mejoramiento económico de la región.

Como todos sabemos, Don Miguel Hidalgo, Ignacio Allende y Juan Aldama se reunían regularmente, con proyectos similares a los del ayuntamiento de 1808. Hidalgo y Allende habían adoptado un plan concebido en México de integrar una junta compuesta por representantes de los diversos cuerpos bajo la dirección de la clase media a través de los Cabildos. Planeaban iniciar una insurrección en el mes de diciembre de 1810, para aprovechar la afluencia que asistiría a la feria de San Juan de los Lagos.

Sin embargo, la conspiración fue descubierta y el intendente de Guanajuato, José Antonio de Riaño, ordenó hacer detenciones. Doña Josefa pudo avisar a Aldama y a Allende, quienes marcharon a Dolores el 15 de Septiembre de 1810 para avisarle a Hidalgo. Los tres calcularon las alternativas y decidieron lanzarse a la insurrección. Don Miguel aprovechó que era domingo, y en vez de misa, incitó a sus feligreses a emprender la lucha contra el mal gobierno. La respuesta fue inmediata y campesinos, peones, artesanos y mayordomos aprestaron hondas, palos, instrumentos de labranza y armas, cuando las tenían.

De Dolores, Hidalgo y el ejército insurgente se dirigieron a Atotonilco, de alli a Celaya y a Guanajuato, lugar donde tomaron la alhóndiga. Luego entraron a Valladolid y desde allí se dirigieron a la capital. Allende intentó inútilmente introducir cierto orden y disciplina militar, aunque sin éxito. En el Monte de las Cruces, las tropas españolas se retiraron a la Ciudad de México, a esperar el asalto final. Por razones de diversa índole, Hidalgo decidió no atacarla y regresó a Celaya para organizarse. De allí, Allende partió hacia Guanajuato e Hidalgo a Valladolid. En diciembre, Hidalgo se trasladó a Guadalajara donde fue bien recibido y se hizo llamar, a más de Generalisimo,  “Alteza Serenísima”.

Como Calleja y De la Cruz se preparaban para sitiar Guadalajara, Allende, quien llegó derrotado, se apresuró a organizar al ejército, aunque convencido de la imposibilidad de enfrentar a los realistas.

Allende mostró tener razón cuando los cinco mil soldados disciplinados de Calleja derrotaron a los 90 mil insurgentes el 17 de enero, en Puente Calderón.

El desastre apenas permitió que los jefes insurgentes lograran huir y marchar hacia el noreste. Durante la marcha, en la hacienda de Pabellón le arrebataron el mando a don Miguel y se lo transfirieron a Allende.

En Saltillo se decidió que Ignacio López Rayón quedara al frente de la lucha, mientras el resto partía a Estados Unidos, pero traicionados, fueron aprehendidos en Acatita de Baján y conducidos a Chihuahua, para ser juzgados. Condenados a muerte, a seis meses del inicio de la lucha, fueron fusilados.

Hidalgo, que tenía que ser degradado, fue el último en caer el día 30 de Julio de 1811.

Para servir de advertencia, las cabezas de Hidalgo, Allende, Aldama y Jiménez fueron colocadas en jaulas y exhibidas en las esquinas de la Alhóndiga de Granaditas.

Pero, ¿Qué es lo que buscaban estos primeros insurrectos? Pues bien, Hidalgo buscaba un congreso integrado por representantes de los ayuntamientos que guardara la soberanía para Fernando VII; es decir, no buscaba la independencia de México; Allende, por su parte, se esforzaba por ordenar el levantamiento armado bajo las órdenes de militares criollos.

***

Pues bien, continuando, podemos señalar que la derrota de la primera insurgencia no significó su fin. El desorden y las incidencias bélicas habían cundido por todo el territorio.

Ignacio López Rayon instaló en Zitacuaro la Suprema Junta Gubernativa de América en agosto de 1811. Dicha junta influyó para que un núcleo de la primera insurgencia permaneciera unido.

En el sur, había emergido un gran líder: José María Morelos y Pavón. Morelos había sido arriero, lo que lo había familiarizado con los caminos y la gente del pueblo, conocimiento que le seria muy útil para su nuevo desempeño. A diferencia de Hidalgo, tenía intuición militar y logró reunir un ejército menos numeroso pero disciplinado y entrenado. Contó, además, con dos colaboradores inapreciables: el cura Mariano Matamoros y el hacendado Hermenegildo Galeana, amén de buenos oficiales como el ilustre científico Manuel Mier y Terán, Guadalupe Victoria, Nicolás Bravo y Vicente Guerrero.

José María Morelos y Pavón, en 1811, tomó Chilpancingo y Tixtla, en diciembre Cuautla, que dos meses más tarde sufrió el sitio de Calleja durante tres meses, hasta la evacuación de la ciudad.

Por su parte, Ignacio López Rayon había sido desafortunado militarmente y había perdido lideraje, pues mientras la lucha se radicalizaba, el insistía en que la soberanía residía en el rey y no dimanaba del pueblo. Este principio iba en contra de la convicción difundida por las revoluciones de Estados Unidos y la Francesa. La misma Constitución de Cádiz afirmaba que la soberanía residía en la nación. Cuando Morelos conoció el proyecto de Constitución de Rayón, rechazó mantener, por estrategia, la adhesión a Fernando VII; opinó que era tiempo de que se le quitara la máscara a la Independencia.

Morelos, quien tenía otras diferencias con Rayón, decidió reunir un Congreso sin tomarlo en cuenta. Lanzó su convocatoria para que los pueblos eligieran, hasta donde el estado de guerra lo permitiera, a los diputados. Sólo dos fueron elegidos popularmente. Otros seis fueron nombrados para representar a la “parte oprimida de la nación”. Entre ellos estuvieron los vocales de la Junta de Zitácuaro, incluyendo a Rayón. La inaguración del Congreso de Anáhuac tuvo lugar el 14 de septiembre de 1813 en Chilpancingo, ante el cual Morelos presentó su sentido discurso “Sentimientos de la Nación” que resumía su ideario político.

El día 6 de noviembre de 1813 el Congreso de Anáhuac proclamó el Acta solemne de la Independencia de la América Septentrional, estableció la república y se dedicó a la elaboración de la primera Constitución Mexicana o Decreto Constitucional para la libertad de la América Mexicana, conocida también como Constitución de Apatzingan, pues se promulgó en ese lugar el 22 de octubre de 1814. Esta Constitución careció de vigencia práctica, pero fueron designados los titulares de los poderes por ella constituidos.

La Constitución de Apatzingan de 1814 se conformó de 22 capítulos integrados por 242 artículos; estableció entre otros puntos:

  1. La única religión es y será la católica, apostólica y romana
  2. La soberanía es la facultad de dictar las leyes y de establecer el gobierno que más convenga a los intereses de la sociedad
  3. La soberanía es imprescriptible, inenajenable e indivisible
  4. Los ciudadanos tienen el derecho incontestable de establecer la forma de gobierno que más les convenga, alterarlo, modificarlo y abolirlo totalmente
  5. Se reputan ciudadanos de América todos los nacidos en ella, así como los extranjeros que no se opongan a la libertad de la nación y profesen la religión católica, apostólica y romana
  6. La ley es la expresión de la voluntad general en orden a la felicidad común y debe ser igual para todos

Un año más tarde, el 15 de noviembre de 1815, Morelos fue capturado y posteriormente juzgado y fusilado. Días después Mier y Terán disolvió lo que quedaba de los tres poderes. Con esto la insurgencia casi desapareció.

En septiembre de 1816 Juan Ruiz de Apodaca sustituyó a Calleja e inició una nueva campaña militar contra los restos de la insurgencia que estaba al mando de Osorno y Guadalupe Victoria, en Veracruz, y en el sur con Vicente Guerrero a la cabeza de las guerrillas.

En 1820 se inició en España la rebelión liberal que llevaría a Fernando VII a jurar la Constitución de Cádiz con las consecuencias propias del nuevo régimen liberal. Apodaca y la Real Audiencia se vieron obligados a su vez a jurar la Constitución. El clero no se encontraba en buena posición por el anticlericalismo reinante en las cortes.

En noviembre de ese año, Agustín de Iturbide fue nombrado jefe del ejército que debía atacar a Vicente Guerrero. Sin embargo, después de atraerse el apoyo de los principales jefes del ejército, promulgó el Plan de Iguala el 24 de febrero de 1821, jurado en el pueblo de Iguala el 2 de marzo de ese año, donde proclamó la independencia y mantuvo la monarquía. Será éste el primer plan políticamente aceptable.

La clave para lograr la independencia fue la unión propuesta por Agustín de Iturbide en un plan que garantizaba al español que no sería expulsado, perseguido, objeto de expoliaciones, venganzas o crímenes; es decir, Iturbide garantizó en el Plan el fin de la guerra a muerte, total.

En el Plan de Iguala se declararon, en 23 o 24 puntos, según la versión, las resoluciones siguientes:

  1. La religión de la Nueva España es y será la católica, apostólica y romana
  2. La independencia absoluta de la Nueva España
  3. El gobierno será monárquico, templado por una Constitución
  4. Fernando VII será el emperador y si no se presenta personalmente en México dentro del término que las Cortes señalaren, serán llamados a prestar juramento el Infante D. Carlos, el Sr. D. Francisco de Paula, el archiduque Carlos u otro de la Casa Reinante que el Congreso estime coveniente
  5. Mientras se reúnen las Cortes habrá una junta Gubernativa que hará cumplir el Plan de Iguala. La junta gobernará en nombre del rey y si éste resuelve no venir a México, la Junta seguirá en funciones hasta que resuelva quien debe coronarse.
  6. El gobierno será sostenido por el ejército de las tres garantías

El Plan de Iguala fue apoyado por sectores liberales, oficiales del ejército, comerciantes, clero y nobleza tanto criolla como peninsular, por lo que hoy ya no puede sostenerse la afirmación de que el proyecto de Iguala y la consumación de la Independencia obedecieron a un movimiento contrarrevolucionario o reaccionario.”

Por lo pronto, una junta de Regencia ocupó el poder. Los criollos se unificaron en torno del Plan de Iguala. En poco tiempo el ejército de Iturbide ocupó las principales ciudades. Mientras tanto las cortes expedicionarias destituyeron a Apodaca y en su lugar quedó Francisco Novella.

Tiempo después, el 3 de Agosto desembarcó en Veracruz Juan O’Donojú, nuevo jefe político superior de la Nueva España, quien al ver el estado de la revolución entró en tratos con Iturbide, en Córdoba. El 24 de Agosto de 1821 firmaron los Tratados de Córdoba, en los que se llegó a los acuerdos siguientes:

  1. Se reconoce la independencia de México, llamado en lo sucesivo Imperio Mexicano
  2. El gobierno del imperio será monárquico y constitucional
  3. Será llamado a reinar en el Imperio, en primer lugar, al rey de España Fernando VII; por su renuncia o no admisión, su hermano el infante Don Carlos; por su renuncia o no admisión, el infante Don Francisco de Paula; por su renuncia o no admisión, el que las Cortes del imperio estimen conveniente
  4. La capital del Imperio Mexicano será la Ciudad Mexicana
  5. Se integraría una Junta Provisional Gubernativa compuesta por los primeros hombres del Imperio, que deberá manifestar públicamente su instalación, nombrar una Regencia de tres personas en quien residirá el Poder Ejecutivo en nombre del monarca hasta que éste sea emperador.
  6. La Regencia convocará a Cortes, en las que reside el Poder Legislativo
  7. Y la junta provisional gubernativa gobernará interinamente conforme a las leyes vigentes en todo lo que no se opongan al Plan de Iguala y mientras las Cortes formen la Constitución del Estado Mexicano.

Posterior a la firma de dicho tratado, se estableció un armisticio con el general Novella y las tropas expedicionarias, luego de rendirse, iniciaron su retorno a España.

Así, la independencia quedó consumada el día 27 de septiembre de 1821 con la entrada a la capital del ejército de las Tres Garantías al mando de Iturbide.

De acuerdo con lo establecido en el Plan de Iguala y los Tratados de Córdoba, se instaló la Junta Provisional Gubernativa el 28 de Septiembre de 1821 que eligió como Presidente a Agustín Cosme Damián de Iturbide y Aramburú. En esa fecha se levantó el Acta de la Independencia Mexicana y se designó a los cinco integrantes de la Regencia, que a su vez eligieron a Iturbide como su presidente, lo que obligó a la Junta a elegir a uno nuevo para evitar incompatibilidades.

En el acta de independencia Mexicana se declaró que México es una nación soberana e independiente de España, con quien en lo sucesivo se mantendría otra unión que la de una amistad estrecha en los términos que prescriben los tratados. La nación mexicana habría de constituirse conforme a las bases que se establecieron en el Plan de Iguala y los Tratados de Córdoba.

En resumen, en 1821 se constituyó la Junta Provisional Gubernativa, la cual recibió en su seno a las diversas posturas políticas del momento. La Junta se denominaba a sí misma soberana y debía convocar al primer Congreso nacional, el cual quedó instalado el día 22 de febrero de 1822.

El día 24 de febrero de 1822 se promulgaron las Bases Constitucionales aceptadas por el primer Congreso Constituyente. En las Bases Constitucionales se establecía que en el Congreso legítimamente constituido residía la soberanía nacional y en consecuencia se declaraba que la religión católica, apostólica y romana sería la única del Estado, con exclusión de cualquier otra. Se adoptaba por el gobierno la monarquía moderada constitucional con la denominación de Imperio Mexicano y se llamó al trono a las personas designadas en los Tratados de Córdoba; además, se declaró la igualdad de derechos civiles para todos los habitantes del Imperio.

Los Tratados de Córdoba fueron sometidos a las Cortes en España, que en sesión el 13 de febrero de 1822 decidió no reconocer y tenerlos por nulos de origen, ya que el jefe político superior que firmó los Tratados no había sido facultado previamente para ello por las Cortes. El 27 de Marzo de ese año, una vez conocido el rechazo de España, Iturbide envió un cuestionario a las autoridades de villas y ciudades en el país, a efecto de conocer la opinión sobre el sistema de gobierno deseado, la Regencia, el número del ejército, la Milicia Nacional, clero secular y regular, etcétera.

El día 18 de mayo de 1822, por impulsos del sargento Pio Marcha, el regimiento de Celaya se levantó en armas y presionó al congreso para que éste proclamara a Agustín Cosme Damián De Iturbide y Aramburú como emperador. Los diputados del congreso, mayoritariamente republicanos y que no tenían buenas relaciones con Iturbide, ante la presión militar no tuvieron más salida que proclamar el Imperio y a Iturbide como soberano y, como es de suponerse, las relaciones entre los miembros del Congreso y el emperador empeoraron por lo que, en la madrugada del 31 de octubre de 1822, Iturbide disolvió al congreso y procedió a nombrar una Junta Nacional Instituyente.

En diciembre de ese mismo año se levantó en armas Antonio López de Santa Ana, y por enero se le unieron los viejos insurgentes Nicolás Bravo y el mismísimo Vicente Guerrero. El 1º de Febrero de 1823 se firmó y emitió el Plan de Casa Mata por el que se pedía la reinstalación del Congreso constituyente y la convocatoria a uno nuevo en virtud de que el primero estaba limitado por el Plan de Igual y los Tratados de Córdoba (principalmente en lo referente a la forma de gobierno: monarquía-constitucional), sin desconocer, irónicamente, al emperador en dicho plan.

El emperador accedió a reinstalar dicho Congreso, el cual ─ya en funciones─ se manifestó contrario a Iturbide y anuló todo lo actuado desde la proclamación del Imperio en virtud de que todo ello era producto de un ilegitimo acto de fuerza.

Así, una vez que Iturbide abandonó el cargo, el Congreso encargó el Poder Ejecutivo a un triunvirato integrado por Nicolás Bravo, Guadalupe Victoria y Pedro Celestino Negrete; éstos, en ejercicio de las funciones de las cuales habían sido investidos, resolvieron convocar a un segundo Congreso Constituyente totalmente desligado del Plan Iguala y de los Tratados de Córdoba.

El segundo Congreso quedó instalado el 7 de noviembre de 1823.

Este segundo congreso promulgó en fecha 31 de Enero de 1824 el documento titulado como “Acta Constitutiva de la Federación Mexicana”. Este documento estaba integrado por 36 artículos y estableció como forma de gobierno la de república representativa popular federal, con estados independientes, libres y soberanos. De igual forma, estableció que el poder supremo de la federación para su ejercicio se dividiría en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, pero no podrían reunirse dos o más de estos poderes ni depositarse el Legislativo en un solo individuo. Cabe señalar que la gran ausente del Acta Constitutiva fue una declaración de Derechos Humanos.

El análisis del proyecto de Constitución comenzó en el congreso constituyente el día 1º de Abril de 1824. El texto fue aprobado finalmente el día 3 de octubre del mismo año, promulgado el día 4 y publicado el día 5 con el nombre de Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos.

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Con este texto constitucional inauguró nuestro país su vida independiente.

A este texto siguieron las Bases Constitucionales del 23 de Octubre de 1835; las Siete Leyes Constitucionales del 30 de Diciembre de 1836; las Bases de Organización Política de la República Mexicana del 12 de Junio de 1843; la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos del 5 de febrero de 1857, y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que reforma a la de 5 de febrero de 1857.

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Ya como Estado independiente uno puede preguntarse conforme a qué Derecho ese naciente Estado resolvía las disputas nacidas de la conflictiva social; contrario a lo que pudiera imaginarse, el Estado Mexicano, en buena medida debido a los constantes conflictos habidos, primero, entre monárquicos y republicanos, luego entre federalistas y centralistas y, por último, entre liberales y conservadores, tuvo que aplicar el Derecho Castellano, especialmente la ley de las Siete Partidas y las Ordenanzas de Bilbao.

Por tanto, es posible afirmar que, desde el punto de vista estrictamente jurídico, el Estado Mexicano no se independizó del Reino Español, pues, propiamente, tal independencia la logró hasta el año de 1870 en que operó la sustitución de la legislación española por el Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California.

Ahora bien, la sustitución de ordenamientos debía llevarse a cabo por tres razones fundamentales:

  1. El derecho vigente en México en el momento de la independencia era el castellano-indiano y había sido dictado por el rey
  2. Buena parte de ese derecho ya no correspondía a las ideas de un gran número de mexicanos debido a que la realidad se había ido modificando a ritmo acelerado.

Como mencionamos, este proceso de sustitución comenzó inmediatamente con la independencia pero adquirió su perfil definitivo con la expedición del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales de 1870.

Por lo anterior, debo darles un breve panorama de cómo fue desarrollándose la codificación en el México recién independizado.

Así, tenemos que el primer Código Civil que apareció no sólo en nuestra patria, sino en toda Iberoamérica, fue el Código Civil de Oaxaca promulgado entre 1827 y 1828. A este código le siguieron el zacatecano de 1829 y el de Jalisco, cuya primera parte fue publicada en 1833.

Posteriormente, y debido a que México se convirtió en un Estado Central, las entidades federativas desaparecieron y la producción normativa quedó en manos del poder federal.

Durante el centralismo la codificación fue casi nula, pues sólo se expidió un Código, el Código de Comercio o Código Lares. Sin embargo, debemos destacar que, por el contrario, la producción normativa en la materia administrativa, merced a don Teodosio Lares, fue amplia.

Reinstaurado el federalismo y en gobierno de Juárez, éste en 1860 encomendó a don Justo Sierra un proyecto de Código Civil, el cual fue íntegramente adoptado por Veracruz en 1861.

Por su parte, el gobierno federal comisionó a José M. Lacunza, Pedro Escudero, Fernando Ramírez y Luis Méndez para que revisaran el proyecto de Justo Sierra pero dicho trabajo fue suspendido por la intervención francesa.

Curiosamente Maximiliano pidió a esos mismos juristas que continuasen esa labor, quienes accedieron dada su filiación conservadora. De los cuatro libros que constaba el citado proyecto, los dos primeros fueron promulgados el 6 y 20 de julio de 1866, respectivamente; el tercero estaba listo para ser impreso y al cuarto le faltaba la corrección de estilo, cuando cayó la capital en poder de las fuerzas republicanas.

El gobierno republicano pidió los documentos elaborados por la comisión revisora del proyecto Sierra y fueron entregados a una nueva comisión integrada por Mariano Yañez, José María Lafragua, Isidro Montiel y Duarte y Rafael Dondé. Esta comisión presentó el proyecto definitivo que habría de ser aprobado por el congreso el 8 de Diciembre de 1870.

A este código siguió el de 1884 y, finalmente, el Código Civil de 1928, que en 2000 fue dividido en dos códigos: uno para el Distrito Federal y otro para la Federación.

En lo que respecta a la codificación procesal, caben destacar las siguientes leyes: la Ley para el Arreglo de la Administración de Justicia de 1853, el Código de Procedimientos Civiles de 1872, al que siguieron el de 1880, el de 1884 y el de 1932.

En materia mercantil, destacan el Código Lares de 1854, el Código de Comercio de 1883 y, finalmente, el Código aún en vigor de 1889.

Finalmente, en materia penal, tenemos que el primer intento codificador se conoce como Plan General de Código Penal para el Estado de México de 1831. Sin embargo, dicho plan no llegó a cuajar y, por ello, no llegó a ser promulgado como código.

El primer código penal fue el del Estado de Veracruz de 1849.

Fue hasta 1871, por encargo de Juárez, que se elaboró el Código Penal para el Distrito Federal y Territorios de la Baja California sobre delitos del fuero común, y para toda la república sobre delitos contra la Federación.

A este código siguió el código de 15 de diciembre de 1929, actualmente en vigor.

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Ahora bien, debemos señalar que la codificación es la máxima expresión del Derecho racional y, quiérase o no, el puente involuntario que traza la conversión de dicho Derecho creado por la razón a un Derecho meramente positivo, formalista y voluntarista creado por el Estado. Es decir, el código viene a significar la llave que abre la oportunidad al Estado de hacerse de la producción normativa.

Por tanto, y en este punto, quiero exponer brevemente como sucedió la anterior perversión.

Así entonces, podemos afirmar, como señala Pampillo Baliño, que la concepción del Derecho sufrió un giro de ciento ochenta grados en la modernidad, pues ésta lo re-conceptualizó y le transpuso ciertas creencias fundamentales del pensamiento moderno: la idea «atropo-centrismo-individualista-y-subjetivista» de la modernidad.

Por virtud de esta adaptación (o transposición) el Derecho dejo de ser entendido como una relación «objetiva y material» arraigada en el «hecho jurídico» presente y preexistente en las cosas para convertirse en una «invención subjetiva y formal» reconducida por la «norma jurídica» que es creada «a posteriori» por el ser humano.

En efecto, en los comienzos romanos de la jurisprudencia occidental el Derecho era considerado ante todo como una «relación entre personas» referido a las «cosas», dotado de contenidos específicos y revestido de una «facticidad originaria»; es decir, para los romanos las normas y fórmulas eran, sencillamente, meras expresiones posteriores al Derecho, el cual se encontraba primigeniamente en las cosas  (sed ex iure, quod est regulae fiat) .

Sin embargo, la re-conceptualización del Derecho por la modernidad vino a suponer un giro copernicano respecto de las concepciones Antiguas y Medievales; giro que supuso la transmutación de lo jurídico desde “el hecho” hasta “la norma”, así como la “redefinición” de la idea del derecho natural, que según las exactas palabras de Don Jaime del Arenal, abandonó su “concepción realista, flexible, humana, prudencial, tópica y virtuosa’, para convertirse en un ‘iusnaturalismo inflexible, ahistórico[sic], jerárquico respecto del Derecho Positivo, sistemático, geométrico, inhumano y normativista, que pronto condujo a un voluntarismo legalista’.”

Lo anterior trajo como consecuencia que, al paso de los tiempos, “[…] ‘los diversos derechos positivos históricos’, debían ajustarse ‘al único derecho natural de la razón’.”

Así, conforme fueron madurando y difundiéndose estas nuevas concepciones del «derecho natural racionalista», en esa medida éstas fueron encontrando general aceptación y formas siempre más acabadas hasta que a principios del siglo XVIII los grandes desarrolladores y sistemáticos de la antedicha corriente redefinen al Derecho en sus más característicos y conocidos perfiles como “[…] un ‘sistema racional de principios, universales e inmutables, ordenados según la jerarquía geométrica de una pirámide conceptual’.”

Esta concepción del Derecho implica, en su intimidad, una vocación a «positivarse», y esa vocación encuentra cause en las propias ideas «iluministas» del siglo XVIII donde se pusieron en movimiento grandes cantidades de energías y se hicieron muchos esfuerzos para lograr reconducir «a la ley según la razón». De aquí el poder afirmar ─como asevera Pampillo Baliño en palabras de Guido Fasso─ que “[…] junto al proceso‘encaminado a hacer positivo el Derecho natural nos encontramos con el inverso, tendente a hacer ‘natural’, es decir, absoluto, el Derecho positivo’.”

Esos esfuerzos y esos gastos de energía de los que hablamos se tradujeron, a través de un proceso de recogimiento ordenado y sistematizado, en una «codificación», la cual viene siendo la «positivización iluminista del derecho natural racionalista por parte del Estado».

Lo anterior trajo como evidente consecuencia que la ley se convirtiera en una especie de «eulogismo»; es decir, “[…] en un concepto que más allá de su significación real, genera naturales simpatías y provoca espontáneas adhesiones.”  También convirtió a la ley decimonónica en el puente, involuntario si se quiere, entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico.

En efecto, merced a la positivización del Derecho natural o la naturalización ─absolutización─ del Derecho positivo, el Derecho ─a secas─ pasa de ser un «sistema racional de principios» a ser «un sistema de normas positivas», o sea, y en menos palabras: el Derecho inventado por la razón pasa a ser el Derecho sancionado por la «voluntad» del Estado.

De lo anterior resulta que tras la Codificación, que sanciona la ‘expropiación del Derecho por el Estado’, y la Exegesis que convierte a la ‘ley en eulogismo’, hace su aparición la ‘dogmática jurídica contemporánea’ que es precisamente la ‘dogmatica del positivismo jurídico’, misma que acabará por concebir al derecho precisamente como ‘un conjunto de normas jurídicas estatales, válidas por virtud de la observancia de un procedimiento de positivización preestablecido’.

El positivismo legalista que surgió por virtud de la naturalización de la ley (léase: el Derecho) dio paso, con el tiempo, al surgimiento de una auténtica aberración: una noción meramente formal de la ley y, por consecuencia de ello, del propio Derecho.

Durante la época de este positivismo legalista se caracteriza a la ley por su pura formalidad y, en su versión acabada, “[…] ‘el Derecho se agota en la ley’, […] ‘la ley no es sino una norma’ y […] la propia ‘norma es una mera forma lógica’, cuya juridicidad se agota en su forma misma, ‘la imputación’, sin consideración alguna de sus ‘contenidos’ que, según la sugestiva expresión de Kelsen, son de naturaleza ‘metajurídica’ [sic].”

Con esto último aparece el conocido «positivismo legalista formalista» y su dogmática, la cual reduce al Derecho a su mera forma legal; a la jurisdicción a una mera técnica aplicativa de la ley, y a la enseñanza del Derecho a una especie de «ciencia de la legislación» de muy dudoso estatuto epistemológico.

Y a pesar de todo lo anterior, el mayor daño que provocó el positivismo legalista formalista consistió (y consiste) en su misma «vacuidad»; es decir, en desproveer al Derecho de sus contenidos.

Esta tendencia a vaciar al derecho de sus contenidos (reduciendo a éstos a una mera condición meta-jurídica) produjo que el Derecho se tornara en un mero envoltorio, en un envoltorio de «cualquier querer» instrumentado a través de los procedimientos y cauces extrínsecos necesarios para su positivización (léase: procedimientos de creación de leyes).

Por lo anterior, la «sobrepujante» ley del Estado, fomentada por una «acrítica legolatría», condujo a un «Absolutismo Jurídico» en donde ésta (la ley), exquisito y preciado mecanismo en manos del poder, pasó a controlar todos los campos de la vida social y aún todas y cada una de las acciones del ser humano.

Este Absolutismo jurídico propició, a la postre, la degeneración del positivismo legalista, degeneración que dio muescas de ella en la aparición del fenómeno, inédito hasta ese momento, de las «leyes in-justas» o «leyes de contenido arbitrario», las cuales a pesar de ser in-jus-tas, se reputaban jurídicas.

Dada, pues, esta degeneración y las tropelías por ella ocasionadas así como las insatisfacciones crecientes que sintieron muchos de los mejores juristas de esta época (siglo XIX), aparecieron corrientes, tendencias, actitudes y escuelas, englobadas todas bajo el signo común del «antiformalismo».

Desafortunadamente, si bien dichas corrientes ‘antiformalistas’ o ‘naturalistas’ tuvieron el indudable mérito de reivindicar frente a la ‘vacuidad’ del formalismo jurídico, la exigencia de ciertos contenidos para el derecho, replanteando su irrenunciable factualidad[sic], erraron a la postre su intento, atribuyéndole contenidos sociales (sociologismo jurídico), económicos (marxismo, análisis económico del derecho), políticos (decisionismo, fascismo), étnicos (nacional-socialismo) y hasta psicológicos (realismo jurídico escandinavo), que difícilmente podían colmar el vacío jurídico creado por el formalismo.

En fin, el contubernio entre el naturalismo y el positivismo durante la primera mitad del siglo XX posibilitaron la mayor barbarie jurídica ocurrida hasta entonces pues permitieron la aparición de esos mamotretos llamados indiscriminadamente «leyes», pero que resultaron ser in-jus-tas.

Por lo anterior, después del segundo conflicto armado mundial aparecieron en el pizarrón de la filosofía posiciones que vitoreaban una nueva actitud «estimativa» y «axiológica», las cuales se replantaban el irrenunciable «contenido moral», «ético» o «valorativo» del Derecho, partiendo desde la perspectiva neokantiana de la filosofía culturalista de los valores unida con la neo-tomista.

Paralelamente a las anteriores posiciones o corrientes, puede observarse como, merced al auge del «positivismo lógico» y de la «filosofía analítica» pero sobre todo al engrandecimiento de la «filosofía hermenéutica», irrumpe en el ámbito de la filosofía del Derecho un creciente interés por la lógica y la argumentación jurídica.

En suma, en razón de la crisis gestada por el positivismo-legalista-formalista, crisis que mostró sus detestables consecuencias durante el Segundo conflicto bélico mundial y que hoy día es incapaz de dar una adecuada solución a la nueva problemática social, es posible concluir que la dogmática jurídica contemporánea se encuentra totalmente agotada.

Sin poder detenernos en los diferentes aspectos de esta gran crisis, y ya para cerrar esta exposición, podemos mencionar que ésta se trata, ante todo, de una crisis de la Ley del Estado; se trata de la imposibilidad por parte de la dogmática del positivismo legalista formalista de comprender al Derecho, fundamentar y estructurar a la jurisprudencia y reconducir los conflictos sociales de la nueva era. Sin embargo, debemos mencionar que a pesar de la magnitud de ésta gran crisis, aún no existe una dogmática alternativa que pueda cumplir con las asignaturas pendientes, por tanto, existe la inmensa tarea de dar forma a una «novísima dogmática jurídica» para lo cual será menester entender, sin ambages, la «encrucijada iusfilosófica actual del Derecho».

CASO CASTAÑEDA GUTMAN VS. ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

Como antecedentes del asunto podemos decir lo siguiente: el señor Jorge Castañeda Gutman en marzo de 2004 solicitó su inscripción como candidato ciudadano al Instituto Federal Electoral. Dicho Instituto contestó al señor Catañeda que, con fundamento en el artículo 175 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, sólo los partidos políticos podían inscribir candidatos, a más, no era oportuna la aludida inscripción en razón de que el proceso electoral comenzaba hasta octubre, periodo éste durante el cual debían presentarse las candidaturas.

Inconforme con la respuesta del Instituto, el señor Castañeda interpuso amparo indirecto contra el acto de autoridad consistente en la denegación de su inscripción como candidato ciudadano. El Juez de Distrito que conoció del asunto, al considerar que podían haber vulneraciones a derechos fundamentales derivados de actos en materia electoral, decidió, en un primer momento, admitir a trámite el asunto; empero, al tratarse propiamente el asunto sobre inconstitucionalidad de una norma electoral, determinó sobreseerlo por actualizarse la causal de improcedencia determinada en el artículo 73, fracción VII de la Ley de Amparo (hoy día abrogada).

Inconforme con la resolución de sobreseimiento, el señor Castañeda decidió promover recurso de revisión contra tal resolución. De tal recurso conoció un Tribunal colegiado el cual, al determinar que existían cuestiones de constitucionalidad, decidió enviarlo a la Suprema Corte de Justicia de la Nación a efecto de que ésta se pronunciara al respecto.

Los ministros de la Suprema Corte, al conocer del asunto, resolvieron confirmar el sobreseimiento decretado por el Juez de Distrito.

Ante tal situación, el señor Castañeda acudió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a denunciar a Estados Unidos Mexicanos por distintas violaciones a sus derechos humanos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos consideró que efectivamente existían violaciones a los derechos del señor Castañeda, en especial, al artículo 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos atinente a la ausencia de un recurso judicial efectivo para cuestionar la constitucionalidad de las normas en materia electoral y, por ello, decidió postular el asunto ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, previa revisión de las excepciones preliminares que el Estado hizo valer y las cuales desechó, pasó a revisar sí efectivamente existía vulneración al artículo 25 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos.

Para tal, revisó el alegato de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual señalaba la violación al referido artículo de la citada convención,  pues estimó que en México, al momento de ocurrir los hechos, no existía un recurso rápido, sencillo y efectivo para proteger los derechos políticos, amén de que el recurso de amparo interpuesto por la víctima (Jorge Castañeda) no era un recurso efectivo.

Por lo anterior, la Corte decidió dividir el estudio en dos temas: uno atinente a la existencia de algún recurso y el otro, a si dicho recurso era accesible y efectivo.

Para tales efectos, estudio tanto al amparo y al juicio de protección de los derechos político-electorales del ciudadano. Respecto del primero estimó que si bien era un recurso accesible, el mismo era ineficaz para declarar la inconstitucionalidad de una norma en materia electoral. En relación con el juicio de protección de los derechos político electorales del ciudadano, la Corte estimó que, en primer lugar, según los artículos 79 y 80 del propio Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, si bien el juicio podía ser interpuesto por cualquier ciudadano sin los auspicios de un partido político, también lo era que todo aquel que reclamara su derecho a ser inscrito como candidato debía haber sido propuesto por un partido político. Lo anterior, significaba que, aún y cuando no es un requisito inmediato de procedencia del aludido juicio tener una relación con un partido político, dicha relación sí condiciona la procedencia del mismo cuando se alega la negativa indebida de registro a una candidatura de elección popular, pues para la protección del derecho político de ser votado, las personas deben ser propuestas por un partido político. Por tanto, el aludido juicio no era accesible al señor Castañeda Gutman.

En cuanto a la eficacia del aludido recurso, la corte estimó que para que éste fuera eficaz debía poder reintegrar a la presunta víctima en el goce de sus derechos violados. A tal efecto, debía poder declarar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Empero, en razón de que la inconstitucionalidad sólo la podía declarar el pleno de la Suprema Corte, resultó que, también, dicho juicio era ineficaz.

En consecuencia, y por todo lo anterior, la corte determinó condenar a los Estados Unidos Mexicanos por violar el artículo 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

En relación a la violación al derecho de participación política, la Corte estimó, en primer lugar, que la Convención Interamericana de Derechos Humanos no establece de manera específica un sistema electoral particular mediante el cual los derechos de votar y ser votados deban ser ejercidos.

En segundo lugar, considera que los derechos humanos no son absolutos, es decir, pueden ser restringidos. Empero, señala que dicha restricción debe cumplir con unos requisitos: la legalidad de la medida, es decir, que sea impuesta por una ley en sentido formal y material; la finalidad, es decir, que la causa invocada para restringir el derecho sea de las permitidas por la convención, y la necesidad de la medida.

Respecto del primer criterio, la corte estima que la restricción esta impuesta por una ley, exactamente en el artículo 175 del COFIPE. En relación con la finalidad, estima que el artículo 175 tiene por objeto organizar el proceso electoral y permitir el acceso de los ciudadanos al ejercicio del poder en condiciones de igualdad y de manera eficaz. Por último, la corte estima que el registro de candidatos exclusivamente a través de partidos políticos responde a necesidades sociales imperiosas basadas en razones históricas, políticas y sociales.

En base a los anteriores criterios, la Corte estima que la restricción atinente a que sólo los partidos políticos pueden postular candidatos no es una medida violatoria del derecho de participación política.