Un nuevo paradigma: Ius Commune Constitutionale

A raíz de la reforma a la Constitución publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 10 de junio de 2011 acontece la llamada recepción, en el ámbito interno, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, con ella, el sistema de Control de Constitucionalidad sufre una transformación en sus parámetros de regularidad para introducir, como normas definitorias de constitucionalidad, a aquellas que Fix-Zamudio llama normas constitucionales de fuente internacional, esto es, a las normas contenidas en los tratados sobre derechos humanos suscritos por el Estado mexicano.

Lo anterior conlleva, como lo señala la propia disposición constitucional, que las autoridades, en el ámbito de sus competencias, deberán realizar lo que se ha dado por llamar, a raíz del caso Almonacid Arellano vs. Chile resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Control de Convencionalidad”.

Sin embargo, surge la interrogante sobre si tal control tiene como limitante a las disposiciones de la propia Constitución o por el contrario, y como «implícitamente» lo postuló la Corte al resolver la acción de inconstitucionalidad 155/2012, aún la Constitución debe ceder, en atención al principio pro persona, ante las normas internacionales.

En efecto, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la acción de inconstitucionalidad en comento sostuvo que el Convenio 29 de la Organización Internacional del Trabajo postula un mejor derecho que la propia Constitución y que, por ello, a efecto de determinar sobre la regularidad constitucional de los artículos 72, fracción V, 73, fracción V, y 70, fracción VII, todos de la Ley de Prevención de Adicciones y el Consumo Abusivo de Bebidas Alcohólicas y Tabaco del Estado de Yucatán, debía atenderse no a lo que señala el artículo 21 de la propia Constitución, sino a la referida convención internacional por ser esta la que garantiza una protección más amplia a los derechos humanos de las personas y que, por ello, los preceptos citados, de igual texto que el contenido en el artículo 21 constitucional, debían ser declarados inconstitucionales.

Lo anterior —si bien no lo explicita como tal la Corte— parece significar que aún la Constitución debe ceder ante las normas internacionales sobre derechos humanos cuando sus disposiciones garanticen en menor extensión derechos fundamentales, lo que, en vía de consecuencia, también significaría que en aquellos casos en que la Constitución no garantice tales derechos, con mayor razón debe desaplicarse ésta.

Sin embargo, y dado que la Suprema Corte no se ha pronunciado, aún, explícitamente sobre la procedencia de un control de convencionalidad sobre el texto constitucional en sede interna, el problema todavía es bastante opinable.

La jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte parece poner cortapisas al referido control convencional, afirmando que no es necesario acudir a las disposiciones internacionales cuando la norma constitucional es suficiente por si misma para garantizar derechos humanos y, en un caso mucho más concreto, la Sala Superior del Tribunal Federal Electoral al resolver el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, número SUP-JDC-1749/2012, ha establecido que no es posible ejercer Control de Convencionalidad sobre disposiciones constitucionales, pues a su parecer, cuando existe colisión entre las disposiciones internacionales y las constitucionales, las internacionales deben ceder ante las constitucionales al ser éstas las cuales pueden fijar una limitante objetivamente válida a un derecho fundamental. En otras palabras, no habrá lugar a hacer control de convencionalidad cuando la limitante a un derecho fundamental es Constitucional.

Ahora bien, tal línea argumental también conlleva problemas complejos pues, en el orden internacional, una solución de tal tipo que desconozca lo dispuesto en los tratados sobre derechos humanos puede traducirse en una responsabilidad internacional para el Estado mexicano.

El problema es interesante pues habrá de definir si la Constitución (en cuanto código constitucional mexicano) sigue siendo la norma suprema dentro de nuestro sistema jurídico o si, por el contrario, la llamada recepción, en el ámbito interno, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos nos debe conducir a sacrificar el paradigma de la soberanía constitucional estadual en aras de la conformación de un nuevo orden constitucional de tipo internacional o, en las más precisas palabras del Doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor: un ius commune Constitutionale.

IMPORTANTE:

Si utiliza o cita este trabajo le agradeceríamos que reconociera la autoría del Licenciado Rolando Durán Dávila.

Se recomienda realizar la cita de la siguiente manera:

DURÁN DÁVILA, Rolando, Un nuevo paradigma: Ius Commune Constitutionale, [en línea], México, 19 de agosto de 2013, [citado: fecha de citación], formato html, disponible en: https://durandavila.com/2013/08/19/un-nuevo-paradigma-ius-commune-constitutionale/

La suspensión como medida cautelar

La medida cautelar, en palabras de Piero Calamandrei, es la “…anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma…”.

De lo anterior resulta que la función de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva.

Piero Calamandrei diferencia dos tipos de providencias cautelares: conservativas e innovativas.

Las medidas cautelares con efecto conservativo, dicho grosso modo, aseguran preventivamente los medios aptos para determinar que la providencia principal, cuando llegue, sea justa y prácticamente eficaz.

Las medidas cautelares con efecto innovativo deciden interinamente una relación controvertida, en espera de que mediante un proceso se pronuncie la decisión definitiva, dado que si la indecisión de la relación controvertida perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, ello podría acarrear a una de las partes daños irreparables.

Dentro de las primeras, las conservativas, podemos encontrar al embargo precautorio, la recepción anticipada de testimonio, el arraigo precautorio, entre otras.

Dentro de las segundas, los alimentos provisionales, la separación de cónyuges, las providencias de obra nueva y obra peligrosa, entre otras.

Sin embargo, si se atiende a la relación instrumental que liga la providencia cautelar a la providencia principal, se pueden identificar cuatro formas:

a. Las instructorias anticipadas, que son aquellas que tratan de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento oportuno.

b. Providencias dirigidas a asegurar la ejecución forzada, que son aquellas que facilitan el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma.

c. Anticipación de providencias decisorias, que son aquellas mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si está perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, podrían derivar a una de las partes daños irreparables. Calamandrei pone como ejemplo de este tipo de providencias a la denuncia de obra nueva y de daño temido.

d. Las cauciones procesales, que son aquellas que funcionan como aseguramiento preventivo del eventual derecho al resarcimiento de los daños, que podrá surgir si en el juicio la medida provisoria es revocada, a favor de aquel contra quien ha sido ejecutada. Aquí la caución funciona, pues, en calidad de cautela de la cautela.

¿Poder cautelar general?

¿En los tipos precedentes de providencias cautelares se agotan los medios cautelares o, por el contrario, es posible reconocer un poder cautelar general conferido al juez fuera de los institutos singulares antes enumerados, en virtud del cual el juez pueda siempre, cuando se manifieste la posibilidad de un daño derivado del retardo de una providencia principal, proveer en vía preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los medios que considere oportunos y apropiados al caso?

-Si en la base de todo ordenamiento procesal está el principio, según el cual, siempre que exista el interés en obrar, con ello está autorizada toda demanda judicial que tienda a evitar el daño que se produciría si la ley no fuese actuada, a menos que la ley contenga limitaciones expresas, no significa que baste el mero interés en obrar para autorizar demandas dirigidas a obtener una providencia judicial que la ley no prevé expresamente cuando la emanación de esta providencia deba producirse en formas especiales diversas de las del proceso ordinario.

-Las providencias cautelares deben considerarse iure condito, es decir, excepcionales, y por esto las normas que las regulan deben considerarse comúnmente strictae interpretationis.

SOBRE LOS CARACTERES DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES

El peligro en la demora (periculum in mora) puede asumir dos configuraciones típicas:

a. peligro de infructuosidad, y

b. peligro de tardanza de la providencia principal.

PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD

Algunas providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho, se produzcan, cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo consiente, en condiciones prácticamente más favorables.

Lo urgente no es la satisfacción del derecho sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para determinar que la providencia principal, cuando llegue, sea justa y prácticamente eficaz.

Por esto, aun después de la emanación de la providencia cautelar, la relación sustancial continúa teniendo el carácter de controvertida y el de no prejuzgada: la regulación provisoria dada por la providencia cautelar contempla la adquisición de los medios de prueba o la indisponibilidad de los bienes que podrán ser a su tiempo objeto de ejecución forzada, pero no la relación sustancial que, en espera de la regulación principal, no es objeto, en ese intervalo, ni siquiera de decisión interina.

Estas providencias no deciden el mérito, la decisión del cual queda reservada al juicio principal, pero preparan los medios necesarios para la providencia definitiva.

Estas providencias tienen la finalidad de suministrar preventivamente los medios que, en la fase definitiva, constituirán el objeto de la actividad jurisdiccional.

PELIGRO DE TARDANZA DE LA PROVIDENCIA PRINCIPAL

En este tipo de providencias se trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho, porque el periculum in mora está constituido precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende en el juicio de mérito.

Aquí, por tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relación sustancial controvertida: es una declaración interina de mérito que ofrece a la parte que ha obtenido a su favor la providencia cautelar el modo de satisfacer inmediatamente, incluso a través de la ejecución forzada, el derecho que provisoriamente se le ha reconocido, en espera de la providencia principal.

SOBRE LA INSTRUMENTALIDAD HIPOTÉTICA DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES

La instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal.

Este carácter no se puede encontrar en las providencias cautelares dirigidas al aseguramiento de las pruebas, porque, encaminándose las mismas a preparar elementos instructorios que deberán después ser utilizados para la formación de una providencia principal, la utilidad de tal preparación se manifestará, cualquiera que pueda ser, después, a base de los elementos recogidos, en el contenido de aquella providencia (la principal).

Si se realiza en estas providencias algún examen anticipado, es únicamente en relación a la admisibilidad de la prueba.

En todas las otras providencias cautelares, por el contrario, el requisito de urgencia y del periculum in mora se valora tomando por base la hipótesis de que la providencia definitiva deba dictarse en sentido favorable a quien solicita la medida provisoria.

En todos estos casos el peligro se valora necesariamente en previsión y en función de una providencia principal de contenido determinado.

Si toda providencia cautelar puede considerarse como la anticipación de ciertos efectos (decisorios o ejecutorios) de la futura providencia principal, es evidente que el juez llamado a disponer en sede cautelar estos efectos anticipados, debe prever cuáles podrán ser los efectos definitivos de la providencia principal, de la que la medida cautelar  constituye casi un anuncia y una vanguardia.

El daño, en evitación del cual se concede la medida provisoria, subsiste solamente en cuanto se prevé que el retardo de la providencia definitiva pueda impedir o disminuir la satisfacción de un derecho (daño jurídico).

Pero si ya a través de este superficial examen preliminar todo deja prever que en el juicio principal de mérito el pretendido derecho se demostrará inexistente, se debilita con ello el requisito de la juridicidad del daño temido, y este cálculo de probabilidades sobre el éxito del juicio de mérito repercute necesariamente en la valoración de la oportunidad de la medida cautelar.

La instrumentalidad, que es carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, una instrumentalidad hipotética.

Las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.

COGNICIÓN CAUTELAR. SU OBJETO

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho.

Por tanto, las condiciones de la providencia cautelar son:

a. La existencia de un derecho

b. El peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho

Para poder llenar su función de previsión urgente las providencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho.

Si para emanar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

En suma, los extremos para obtener la providencia cautelar son los siguientes:

1º La apariencia de un derecho

2º Peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho.

SOBRE LA APARIENCIA DEL DERECHO

Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud.

Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal.

En sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

El resultado de esta cognición sumaria tiene, pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad.

La vida de la providencia cautelar está en todos los casos fatalmente ligada a la emanación de la providencia principal.

Si ésta declara que el derecho no existe, la medida cautelar desaparece, porque la apariencia en que la misma se basaba, se manifiesta como ilusoria.

Si, por el contrario, declara que el derecho existe, la medida cautelar no puede hacer otra cosa que dejar el puesto libre a aquellos efectos definitivos, las veces de los cuales ha hecho hasta ahora anticipadamente.

SOBRE EL PELIGRO EN LA DEMORA

Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

LA SUSPENSIÓN COMO MEDIDA CAUTELAR

INTRODUCCIÓN

Mucho se ha escrito ya sobre la “Suspensión”. Ya Ricardo Couto, en su monumental obra “Tratado Teórico-Práctico de la Suspensión en el Amparo” afirmó que la protección que recibe el quejoso con la suspensión era igual a la que recibía en la sentencia de amparo; la única diferencia estribaba, según el autor, en que mientras la protección del Amparo era definitiva, la de la suspensión era provisional. La “[…] suspensión viene, pues, a equivaler a un amparo provisional.”

La tesis que sostuviera Ricardo Couto desde 1973 (o antes) no fue acogida inmediatamente y, de inicio, su admisión presentó bastante oposición de los que, en esa época, se hacían llamar los conocedores del amparo (como Burgoa Orihuela). Y es que la postura que tomó Ricardo Couto se apartaba de las tesis clásica que afirmaba que el único efecto de la suspensión era, exclusivamente, conservar viva la materia del juicio y, por consiguiente, era ufano, falaz, incongruente, absurdo, en suma, casi perjurio, afirmar que la suspensión podía tener efectos restitutorios, pues tales efectos atañían, en exclusiva, a la sentencia definitiva que concediera el amparo.

CONCEPTO PROCESAL DE SUSPENSIÓN

Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, afirman que la suspensión es “[…] la medida o providencia cautelar que se decreta de oficio o a petición de parte por el juzgador de amparo, con la finalidad de mantener viva la materia y objeto del litigio y evitar un grave e irreparable daño a las partes o a la sociedad.”

Héctor González Chévez entiende por suspensión del acto reclamado aquella “[…] medida cautelar prevista por la Constitución, que tiene como finalidad asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria que se pronuncie en el juicio de amparo, así como la de evitar que durante la pendencia del proceso se puedan producir daños y perjuicios de imposible o difícil reparación para el agraviado, durante la pendencia del proceso[sic], con la ejecución del acto reclamado o sus efectos.”

LA SUSPENSIÓN COMO MEDIDA CAUTELAR

II. MEDIDAS CAUTELARES. SUS CARACTERÍSTICAS

Las providencias o medidas cautelares, según las incontestables palabras de Piero Calamandrei, son una “[…] anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma […].”

Del anterior concepto se desprenden dos elementos que hoy se conocen como la apariencia del buen derecho (fumus bona iuris) y el peligro en la demora (periculum in moram).

La apariencia del buen derecho se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso.

La anterior afirmación ha sido sostenida en la jurisprudencia P./J. 15/96, emitida por los Ministros que integran el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo III, abril de 1996, materia común, página 16, registro ius 200136, del rubro y texto siguientes:

SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO.

La suspensión de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos presupuestos son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora. El primero de ellos se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho requisito aplicado a la suspensión de los actos reclamados, implica que, para la concesión de la medida, sin dejar de observar los requisitos contenidos en el artículo 124 de la Ley de Amparo, basta la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el quejoso, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado. Ese examen encuentra además fundamento en el artículo 107, fracción X, constitucional, en cuanto establece que para el otorgamiento de la medida suspensional deberá tomarse en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la violación alegada, lo que implica que debe atenderse al derecho que se dice violado. Esto es, el examen de la naturaleza de la violación alegada no sólo comprende el concepto de violación aducido por el quejoso sino que implica también el hecho o acto que entraña la violación, considerando sus características y su trascendencia. En todo caso dicho análisis debe realizarse, sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, es decir, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto sólo puede determinarse en la sentencia de amparo con base en un procedimiento más amplio y con mayor información, teniendo en cuenta siempre que la determinación tomada en relación con la suspensión no debe influir en la sentencia de fondo, toda vez que aquélla sólo tiene el carácter de provisional y se funda en meras hipótesis, y no en la certeza de la existencia de las pretensiones, en el entendido de que deberá sopesarse con los otros elementos requeridos para la suspensión, porque si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negarse la suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público o del interés de la sociedad están por encima del interés particular afectado. Con este proceder, se evita el exceso en el examen que realice el juzgador, el cual siempre quedará sujeto a las reglas que rigen en materia de suspensión.

Sobre el peligro en la demora, expone Piero Calamandrei lo siguiente:

“[…] hay necesidad de que para obviar oportunamente el peligro de daño que amenaza el derecho, la tutela ordinaria se manifieste como demasiado lenta, de manera que, en espera de que se madure a través del largo proceso ordinario la providencia definitiva, se deba proveer con carácter de urgencia a impedir con medidas provisorias que el daño temido se produzca o se agrave durante aquella espera.”

En materia de suspensión, como menciona el Magistrado José Manuel de Alba de Alba,

“[…] para que la medida provisional se justifique razonablemente y desplace al debido proceso, el daño provocado por la demora en el juicio principal debe traducirse en una afectación irreparable o difícilmente reparable. Lo anterior trae como consecuencia que la urgencia no se acreditará en aquellos casos en que dicho daño sólo sea una conjetura. Además, es indispensable acreditar que la inminente amenaza al bien jurídico tutelado estará presente todo el tiempo que dure el proceso principal […]”.

Lo anterior ha quedado sentado en la tesis número XII.1o.10 K, emitida por los Magistrados del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XV, abril de 2002, materia común, página 1274, del rubro y texto siguientes:

INMINENCIA EN LA AFECTACIÓN. ES REQUISITO INDISPENSABLE PARA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

De la interpretación del artículo 130 de la Ley de Amparo, se desprende que la suspensión provisional del acto reclamado es una orden judicial potestativa y unilateral que dicta el Juez de Distrito con la sola presentación de la demanda y solicitud de suspensión, pues la afectación inminente de daños y perjuicios de difícil reparación permite esa apreciación apriorística, precisamente nacida de la urgencia; pero cuando no existe el apremio, debe negarse la suspensión provisional y resolverse lo procedente en la audiencia incidental relativa a la suspensión definitiva, en la que las partes podrán ofrecer pruebas para demostrar la afectación o no al interés social o a disposiciones de orden público.

Debemos destacar en este apartado, que la suspensión, en tanto que medida provisional, puede dictarse inaudita parte, pues propiamente constituye lo que nuestros Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación han llamado un acto de molestia, mismo que no priva de sus derechos al demandado.

La anterior afirmación hallar apoyo en la jurisprudencia número P./J. emitida por los Ministros del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo VII, marzo de 1998, materia constitucional y común, página 18, del rubro y texto siguientes:

MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA.

Conforme a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la garantía de previa audiencia, establecida en el segundo párrafo del artículo 14 constitucional, únicamente rige respecto de los actos privativos, entendiéndose por éstos los que en sí mismos persiguen la privación, con existencia independiente, cuyos efectos son definitivos y no provisionales o accesorios. Ahora bien, las medidas cautelares constituyen resoluciones provisionales que se caracterizan, generalmente, por ser accesorias y sumarias; accesorias, en tanto la privación no constituye un fin en sí mismo; y sumarias, debido a que se tramitan en plazos breves; y cuyo objeto es, previendo el peligro en la dilación, suplir interinamente la falta de una resolución asegurando su eficacia, por lo que tales medidas, al encontrarse dirigidas a garantizar la existencia de un derecho cuyo titular estima que puede sufrir algún menoscabo, constituyen un instrumento no sólo de otra resolución, sino también del interés público, pues buscan restablecer el ordenamiento jurídico conculcado desapareciendo, provisionalmente, una situación que se reputa antijurídica; por lo que debe considerarse que la emisión de tales providencias no constituye un acto privativo, pues sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementos probatorios que considere convenientes; consecuentemente, para la imposición de las medidas en comento no rige la garantía de previa audiencia.

REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. ORDEN DE ESTUDIO

Existen dos posturas para analizar el acto reclamado y, con ello, determinar la procedencia de la suspensión: la postura de análisis avalorado-abstracto y la postura de análisis valorada-concreta.

A los autores que niegan la aplicación de los principios de las medidas cautelares a la suspensión los identificamos como corriente “Avalorada-Abstracta”.

Avalorada, porque al negar cualquier asomo al fondo del asunto no toman en cuenta ningún elemento valorativo del acto reclamado consistente en la constitucionalidad o inconstitucionalidad de éste.

Abstracta, por no echar un vistazo a la violación alegada, con lo cual los actos reclamados se analizan de forma genérica sin tomar en cuenta las particularidades del quejoso ni del problema concreto, considerando sólo elementos objetivos como que el acto sea suspendible y no esté en ninguna de las hipótesis de la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo.

En suma, bajo esta corriente, no es necesario un juicio de ponderación entre los intereses particulares y públicos, y sólo se acepta que la suspensión tiene efectos conservativos y nunca restitutorios.

Los autores que admiten que la suspensión es una medida cautelar, los identificamos como la corriente “Valorada-Concreta”.

Valorada, ya que consideran que en la suspensión se puede hacer un estudio provisional de la constitucionalidad del acto reclamado, analizándolo con un valor o desvalor jurídico para efectos de conceder o negar la medida cautelar.

Concreta, porque teniendo en cuenta la constitucionalidad o no del acto reclamado, ya no verá a éste de una forma genérica, sino que partirá del caso particular del quejoso y del estudio provisional de los conceptos de violación, que, de resultar fundados, se confrontarán en un análisis de ponderación con el orden público, y el interés social.

INFLUENCIA DE LA DOGMÁTICA DE LA CORRIENTE AVALORADA Y ABSTRACTA EN RELACIÓN CON LOS REQUISITOS GENÉRICOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN

Dentro de la postura tradicional, para el otorgamiento de la suspensión es menester tomar en cuenta los siguientes requisitos:

a. Que el acto reclamado, de acuerdo a su naturaleza, sea susceptible de suspenderse.

Según la interpretación que de la fracción X del artículo 107 hacían los seguidores de la corriente avalorada-abstracta, cuando la Constitución se refería a la naturaleza de la violación debía entenderse que el acto reclamado fuera susceptible de ser suspendido.

SON SUSPENDIBLES  NO SON SUSPENDIBLES
Actos existentes Actos inexistentes
Actos futuros inminentes Actos futuros inciertos
Actos de autoridad Actos de particulares
Actos positivos Actos negativos
Actos negativos con efectos positivos Actos positivos con efectos negativos
Actos sin consumar Actos consumados
Actos de tracto sucesivo, continuados o continuos Actos instantáneos o consumados

b. Que exista la solicitud del agraviado

Se relaciona con el interés jurídico para solicitar la medida cautelar, lo que implica verificar si quien la pide es el titular del derecho subjetivo que se alega violado en la demanda

c. Que no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público

Aquí sí se hace una estimación valorativa, pero no en relación a si el acto reclamado es constitucional o inconstitucional, sino sólo a si con la concesión de la medida cautelar no se causa un perjuicio al interés social o se contraviene el orden público.

Ver artículo 124, fracción II, de la Ley de Amparo

d. Que exista peligro inminente de que se ejecute el acto reclamado con notorios perjuicios para el quejoso y,

e. Que sean de difícil reparación los daños y perjuicios que se causen al agraviado con la ejecución del acto.

LA JURISPRUDENCIA DE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO Y SU INCIDENCIA EN LA ESTRUCTURA EN EL ANÁLISIS DE LA SUSPENSIÓN A PETICIÓN DE PARTE EN EL AMPARO INDIRECTO

Para la segunda postura (análisis valorado-concreto), sólo es necesario contar con lo siguiente:

a. Que lo solicite el agraviado

b. Interés jurídico suspensional

El promovedor del amparo, al solicitar la suspensión debe acreditar la afectación que le irroga el acto reclamado, pues no puede paralizar las consecuencias y efectos de éste si no está demostrado, aún de manera presuntiva, su interés jurídico.

La razón de colocar en segundo término el interés suspensional descansa en el hecho de que el estudio de los referidos presupuestos deben partir de un acto concreto de afectación que viole la esfera jurídica del que lo solicita y no de análisis abstractos de los hechos, ya que resultaría infructuoso hacer todo un estudio y análisis de si el acto afecta o no al orden público y al interés social, si no está demostrado que quien solicita la suspensión es titular de los derechos que se ven afectados con el acto de autoridad.

c. Peligro en la demora

d. La apariencia del buen derecho y que no se siga perjuicio al interés social

En cuarto lugar, se encuentra la apariencia del buen derecho y el interés social y el orden público, ya que según la jurisprudencia 204/2009 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el juzgador, para decidir sobre el otorgamiento de la suspensión debe ponderar simultáneamente tales requisitos.

Sin embargo, desde una secuencia de orden práctico, es la Apariencia del Buen Derecho la que se deberá acreditar en primer orden, esto por lo siguiente:

Cuando la jurisprudencia de la Suprema Corte admite un análisis concreto valorado del acto reclamado, hace necesario que se determine la apariencia del buen derecho antes que la afectación del orden público y al interés social, pues, si no hay datos que hagan factible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado, la suspensión se deberá negar, pero si ocurre lo contrario, y el acto reclamado tiene palpables y evidentes vicios de ilegalidad, entonces, el acto reclamado en las condiciones de probable inconstitucionalidad, se confrontará contra el orden público y el interés social, pero ahora, ante una visión valorada y concreta de éste, que por ende, será más ajustada a la realidad y no en base a conjeturas abstractas.

JUICIO DE PONDERACIÓN DE INTERESES

Existen siete criterios que permiten establecer algunos parámetros para ponderar la apariencia del buen derecho y el interés social y el orden público:

1º La ponderación entre la apariencia del buen derecho y el orden público e interés social debe hacerse en forma concreta.

No debe verse al acto reclamado aislándolo mentalmente de la realidad, ni considerando el objeto a estudio en su pura esencia. Ahora tendrá que verse las cosas tal como son. Se tendrá que analizar el caso fáctico.

Es decir, el acto reclamado ya no se analizará en abstracto (una orden militar); ahora tenemos que atender al acto concreto (suspensión de la pensión a una viuda de un miembro del ejército) a efecto de determinar si tal acto afecta o no al orden público o al interés social.

2º El perjuicio al interés social o al orden público no debe ser mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pudiera sufrir el quejoso.

En el proceso constitucional de amparo el órgano jurisdiccional debe tomar en cuenta si con la adopción de la medida se pudieran irrogar más perjuicios al interés general o a los derechos de terceros que a los daños y perjuicios de imposible reparación que pueda sufrir el quejoso.

Novena Época, Registro: 200136, Instancia: Pleno, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,  III, Abril de 1996, Materia(s): Común, Tesis: P./J. 15/96, Página: 16

SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTICULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO.

La suspensión de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos presupuestos son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora. El primero de ellos se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho requisito aplicado a la suspensión de los actos reclamados, implica que, para la concesión de la medida, sin dejar de observar los requisitos contenidos en el artículo 124 de la Ley de Amparo, basta la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el quejoso, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado. Ese examen encuentra además fundamento en el artículo 107, fracción X, constitucional, en cuanto establece que para el otorgamiento de la medida suspensional deberá tomarse en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la violación alegada, lo que implica que debe atenderse al derecho que se dice violado. Esto es, el examen de la naturaleza de la violación alegada no sólo comprende el concepto de violación aducido por el quejoso sino que implica también el hecho o acto que entraña la violación, considerando sus características y su trascendencia. En todo caso dicho análisis debe realizarse, sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, es decir, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto sólo puede determinarse en la sentencia de amparo con base en un procedimiento más amplio y con mayor información, teniendo en cuenta siempre que la determinación tomada en relación con la suspensión no debe influir en la sentencia de fondo, toda vez que aquélla sólo tiene el carácter de provisional y se funda en meras hipótesis, y no en la certeza de la existencia de las pretensiones, en el entendido de que deberá sopesarse con los otros elementos requeridos para la suspensión, porque si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negarse la suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público o del interés de la sociedad están por encima del interés particular afectado. Con este proceder, se evita el exceso en el examen que realice el juzgador, el cual siempre quedará sujeto a las reglas que rigen en materia de suspensión.

3º Determinar el grado de afectación al interés social y al orden público

El referido criterio se desprende de la contradicción de tesis 14/91 emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el cual, determina que todas las leyes responden en mayor o menor medida al orden público y al interés social, por lo que se debe hacer un análisis de manera casuística de los diversos grados de afectación al interés social y al orden público, en tanto que son variables los elementos que se dan en cada caso.

Octava Época, Registro: 206442, Instancia: Segunda Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,  VIII, Diciembre de 1991, Materia(s): Administrativa

Tesis: 2a./J. 14/91, Página:    45

ORDEN PUBLICO E INTERES SOCIAL. SUSPENSION CONTRA ORDENAMIENTOS QUE ESTABLECEN REQUISITOS PARA EL DESARROLLO DE UNA ACTIVIDAD DE PARTICULARES (EXPLOTACION DE YACIMIENTOS PETREOS).

Si en un juicio de amparo se combate la constitucionalidad de un ordenamiento, debido a que sujeta al quejoso al cumplimiento de diversos requisitos para el desarrollo de una actividad, y se reclama también la aplicación de ese ordenamiento con sus consecuencias, para decidir sobre la suspensión debe el juzgador examinar el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 124 de la Ley de Amparo. Ello es así, debido a que no basta la circunstancia de que se pida la paralización de los efectos de una ley, para negar la suspensión bajo el argumento de que ella responde al interés general y es de orden público, ya que todas las leyes (en sentido amplio) participan en mayor o menor medida de esas características. Pero tampoco es suficiente para conceder la medida el simple hecho de que en el mismo juicio de amparo se combata la constitucionalidad del ordenamiento, pues resulta imprescindible incluso para la conservación de la materia del juicio, analizar los diversos grados de afectación al interés social y al orden público, la distinta naturaleza del objeto específico de los ordenamientos y la causación al quejoso de daños y perjuicios de difícil reparación. Por ello, no es conveniente dar una regla general para establecer si debe o no concederse la suspensión respecto de las consecuencias derivadas de la aplicación de un ordenamiento cuya constitucionalidad se discute en el propio juicio de garantías y que impone a la quejosa requisitos para el ejercicio de una actividad, puesto que la decisión de paralizar o no los actos requiere del estudio de la satisfacción de los supuestos establecidos por el artículo 124 de la Ley de Amparo, de una manera casuista, en tanto que son variables los elementos que intervienen en la apreciación correspondiente. De acuerdo con lo anterior, si se cuestiona la constitucionalidad de determinados ordenamientos, porque sujetan la actividad de la quejosa a la obtención previa de licencias de explotación de yacimientos pétreos y de uso de suelo, no es factible conceder la suspensión porque no se satisface el requisito previsto por la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo, en tanto que los ordenamientos que rigen a esa actividad son de orden público, pues atienden a lograr la seguridad urbana y una adecuada calidad ambiental. Además de ello, con la suspensión se haría posible la explotación de una mina sin el análisis de los elementos técnicos necesarios para establecer si esa actividad afecta o no al interés social, pues de lo contrario el juzgador asumiría facultades que son propias de las autoridades administrativas.

4º Grado de afectación bajo por no obstaculizar el desarrollo de un servicio público, y estar garantizado el cobro de éste

Novena Época, Registro: 184492, Instancia: Segunda Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,  XVII, Abril de 2003, Materia(s): Administrativa, Tesis: 2a./J. 31/2003, Página:   191

ENERGÍA ELÉCTRICA. PROCEDE CONCEDER LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL CONTRA LOS ACUERDOS DEL SECRETARIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO POR LOS QUE AUTORIZA LA MODIFICACIÓN DE LAS TARIFAS RELATIVAS, ASÍ COMO LA REDUCCIÓN DEL SUBSIDIO A LAS DOMÉSTICAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124, fracción II, de la Ley de Amparo, la suspensión del acto reclamado procede cuando no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengan disposiciones de orden público. En ese sentido, procede otorgar la suspensión provisional contra los Acuerdos del Secretario de Hacienda y Crédito Público en los que autoriza el ajuste, modificación y reestructuración a las tarifas para suministro y venta de energía eléctrica, así como el que autoriza, además, la reducción del subsidio a las tarifas domésticas, publicados en el Diario Oficial de la Federación el 8 de abril de 2002 y el 7 de febrero de 2002, respectivamente, ya que al conceder aquella medida suspensional, que tendrá por efecto permitir al quejoso, provisionalmente, el impago de las diferencias resultantes de la modificación de tarifas y reducción de subsidios establecida en los Acuerdos cuya constitucionalidad cuestiona, no se obstaculiza o se entorpece la planeación del sistema eléctrico nacional, ni la generación, conducción, transformación, distribución y venta de energía eléctrica, o bien, la realización de obras, instalaciones y trabajos que requieran la planeación, ejecución, operación y mantenimiento del sistema eléctrico nacional; esto es, con tal concesión no se genera una desventaja para la colectividad, ni impide que ésta obtenga un provecho, es decir, no se ven afectados el interés social y el orden público, toda vez que, por una parte, no altera la prestación del servicio público de energía eléctrica y, por otra, tampoco obstaculiza el cobro al quejoso de la electricidad que consume, ya que esa obligación subsiste respecto al pago del servicio público que recibe, con la salvedad de que ello será sin considerar la elevación de las tarifas decretada en los Acuerdos citados, además de que el promovente deberá otorgar la garantía relativa, con lo cual se protegerían los intereses de la Comisión Federal de Electricidad en su carácter de tercero perjudicado, según lo previsto en el inciso c) de la fracción III del artículo 5o. de la Ley de Amparo.

5º Grado de afectación alto, por obstaculizar un servicio público

Pueden provocarse perjuicios económicos a la sociedad cuando se paralice un servicio público.

6º Cuando el acto reclamado se sustente en una ley declarada inconstitucional por jurisprudencia de la SCJN

Hay una presunción de certeza de la inconstitucionalidad del acto reclamado, por lo que debe otorgarse la suspensión.

7º Que no esté demostrado el interés fical

Se presenta esta hipótesis cuando no esté demostrada la existencia de un crédito fiscal líquido y exigible.

Novena Época, Registro: 170801, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,  XXVI, Diciembre de 2007, Materia(s): Administrativa, Tesis: I.15o.A.88 A, Página:  1702

CUENTAS BANCARIAS. LA SUSPENSIÓN CONTRA SU EMBARGO PRECAUTORIO PROCEDE PARA EL EFECTO DE QUE SE PERMITA AL QUEJOSO EL LIBRE MANEJO DE AQUÉLLAS, SIEMPRE QUE NO SE ENCUENTRE DEMOSTRADA LA EXISTENCIA DE UN CRÉDITO FISCAL LÍQUIDO Y EXIGIBLE.

Conforme a los principios de la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora en que descansa toda medida cautelar, es posible que ante un acto de autoridad que impide el ejercicio de un derecho y que al prolongarse en el tiempo puede causar un daño irreparable al quejoso, de estar acreditados esos presupuestos y, previamente, también los previstos en el artículo 124 de la Ley de Amparo, el órgano jurisdiccional conceda la medida con efectos positivos, esto es, para que se permita el libre ejercicio del derecho que se paralizó con el acto, lo que implica un adelanto provisional de los efectos de una hipotética concesión del amparo, sin perjuicio que de negarse la protección constitucional, la autoridad pueda continuar ejecutando el acto hasta su total cumplimiento. Sobre tales premisas, cuando en el juicio de garantías se reclama el embargo precautorio o aseguramiento de cuentas bancarias, sin que esté demostrada la existencia de un crédito fiscal líquido y exigible, reunidos los presupuestos mencionados resulta procedente que se otorgue la medida cautelar con efectos positivos que se traducen en el levantamiento del impedimento para manejar libremente las cuentas y, así, permitir la disposición de sus cantidades y valores, dado que en ese evento no es posible evidenciar un daño económico específico para la autoridad y, en cambio, de conservarse esa situación, se causarían al quejoso daños de imposible reparación, pues sin estar acreditado que es el titular de una deuda tributaria líquida y exigible que amerite la observancia de una medida de aseguramiento o embargo de bienes, sufriría la restricción temporal del libre ejercicio de su patrimonio, lo que no se le resarciría ni mediante el otorgamiento de la protección de la Justicia Federal, por haberse ya consumado irremediablemente los efectos temporales del acto de autoridad. En este sentido, la concesión de la suspensión sólo para el efecto de que las cosas se mantengan en el estado en que se encuentren (medida cautelar negativa), esto es, para que tampoco la autoridad pueda disponer de las cantidades y valores de las cuentas, además de que toleraría que se prolongara el daño en el derecho del quejoso, sería ociosa e inútil, ya que de cualquier manera, la facultad de la autoridad para disponer de los valores de las cuentas únicamente podría nacer de un crédito fiscal líquido y exigible cuya existencia en ese caso no está demostrada.

IMPORTANTE:

Si utiliza o cita este trabajo le agradeceríamos que reconociera la autoría del Licenciado Rolando Durán Dávila.

Se recomienda realizar la cita de la siguiente manera:

DURÁN DÁVILA, Rolando,  La suspensión como medida cautelar, [en línea], México, 9 de julio de 2013, [citado: fecha de citación], formato html, disponible en: https://durandavila.com/2013/07/09/la-suspension-como-medida-cautelar/

Ensayo sobre la Suspensión del Acto Reclamado

Reflexionando sobre la “Suspensión del Acto Reclamado en el Juicio de Amparo” he llegado a notar, con cierto agrado, que el estudio de dicha figura se está realizando, cada vez más, desde una óptica procesal; es decir, partiendo de la premisa de que la suspensión es una medida cautelar.

Esta situación, evidentemente, ha abonado a un desarrollo sistemático de la institución y, con ello, a la difusión de la tesis de los procesos constitucionales y de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional, lo cual, ciertamente, merece los aplausos.

Sin embargo, he notado que la postura de considerar a la “Suspensión del Acto Reclamado” como una medida cautelar, ha llevado, también, a ciertas confusiones.

Yendo al grano: si bien admito que la suspensión es una medida cautelar, no acepto que la suspensión sea toda medida cautelar. En términos más llanos, no acepto que la suspensión tenga, en tanto que es suspensión, efectos innovativos o restitutorios provisionales. La suspensión sólo puede tener efectos conservatorios.

Con la anterior afirmación, muchos de ustedes juzgaran que suscribo una tesis que ha sido superada no sólo por la doctrina, sino también por la jurisprudencia de nuestros Tribunales Federales.

Sobre esto he de decir que, en términos de los parámetros fijados por la aún vigente Ley de Amparo de 10 de enero de 1936, era de preverse que, a efecto de avanzar en la institución de las medidas cautelares, debía hacerse mutar a la suspensión a efecto de poder introducir las medidas cautelares con efectos restitutorios. Es decir, la admisión de los efectos restitutorios de la suspensión obedeció más a cuestiones de tipo práctico que aun análisis concienzudo de las medidas cautelares.

En efecto, si se revisa el texto de la Ley de Amparo, la única medida cautelar reglamentada es la “Suspensión del Acto Reclamado”. Luego, ¿Cómo introducir a la sistemática del proceso de Amparo otra medida cautelar con efectos innovativos? ¿A través de la suplencia? Imposible, la doctrina jurisprudencial al respecto ha sostenido, luengamente, que la suplencia sólo opera ante la deficiencia de una institución que sí está reglamentada en la propia ley, por tanto, tratar de introducir un instrumento que la propia norma no conoce no es jurídicamente posible. Entonces ¿Cómo hacerlo? Pues muy sencillo, y dicho en términos coloquiales: “agarramos al único medio cautelar que tenemos, lo estiramos y dentro de él colocamos no sólo las medidas cautelares con efectos conservativos, sino también las cautelares con efectos restitutorios, y así, empezamos a postular que la suspensión no sólo preserva la materia, sino que, en ciertos casos particulares, también anticipa los efectos del fallo de fondo, es decir, tiene efectos restitutorios, aunque provisionales”.

Empero lo plausible que en su momento resultó la respuesta que ante el problema dio la jurisprudencia y que hemos expuesto muy superficialmente en el párrafo anterior, no debemos dejar de atender que tal solución obedeció a una finalidad un tanto más práctica que teórica. Esto es, a la necesidad de introducir al proceso de amparo una medida cautelar que permitiera anticipar los efectos del fallo definitivo a un momento anterior a efecto de preservar la eficacia del fallo de fondo, lo que, a la postre, no es otra cosa que una medida cautelar con efectos innovativos o restitutorios.

Sin embargo, estimamos que tal unidad de efectos en una sola figura no debe persistir.

Teoricemos un poco a efecto de entender la tesis que pretendemos sostener:

La medida cautelar, en palabras de Piero Calamandrei, es la “…anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma…”.

El propio Calamandrei distingue, dentro de las providencias precautorias, las siguientes:

a. Las instructorias anticipadas, que son aquellas que tratan de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento oportuno.

b. Providencias dirigidas a asegurar la ejecución forzada, que son aquellas que facilitan el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma.

c. Anticipación de providencias decisorias, que son aquellas mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si está perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, podrían derivar a una de las partes daños irreparables. Calamandrei pone como ejemplo de este tipo de providencias a la denuncia de obra nueva y de daño temido.

d. Las cauciones procesales, que son aquellas que consisten en la imposición por parte del juez de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial.

Tomando en consideración la exposición de Calamandrei, la doctrina procesal reciente distingue entre dos tipos de efectos de las providencias o medidas cautelares: los conservativos y las innovativos.

Las medidas cautelares con efecto conservativo, dicho grosso modo, aseguran preventivamente los medios aptos para determinar que la providencia principal, cuando llegue, sea justa y prácticamente eficaz.

Las medidas cautelares con efecto innovativo deciden interinamente una relación controvertida, en espera de que mediante un proceso se pronuncie la decisión definitiva, dado que si la indecisión de la relación controvertida perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, ello podría acarrear a una de las partes daños irreparables.

Dentro de las primeras, las conservativas, podemos encontrar al embargo precautorio, la recepción anticipada de testimonio, el arraigo precautorio, entre otras. Dentro de las segundas, los alimentos provisionales, la separación de cónyuges, las providencias de obra nueva y obra peligrosa, entre otras.

Como se puede apreciar de lo anterior, existen figuras procesales que si bien son medidas cautelares, por sus efectos, son catalogadas como conservativas o innovativas, pero no ambas a la vez.

¿Acaso habrase pensado alguna vez que un embargo precautorio además de tener efectos conservativos los tuviera también restitutorios? Evidentemente que no, si se atiende a la esencia del embargo precautorio: asegurar la eficacia de la ejecución forzada.

Luego ¿Por qué hemos llegado a postular que la suspensión puede tener tanto efectos conservativos como restitutorios? ¿Cuál es, en realidad, la esencia verdadera de la suspensión? Ahora bien, si la esencia de la suspensión es sólo mantener las cosas en el estado que guardan impidiendo la continuación de la ejecución, luego, ¿Qué figura será aquella que permite anticipar los efectos de la resolución definitiva a un momento anterior, esto es, que tiene efectos restitutorios provisionales? ¿Será también “suspensión”?

A mi parecer, y a bote pronto, estimo que la suspensión, si atendemos a su esencia, debe ser catalogada como una medida cautelar con efectos conservativos. Por tanto, y en congruencia con la evolución que ha suscitado la jurisprudencia respecto a los efectos innovativos de la suspensión, estimo que en la nueva Ley de Amparo debe instituirse una figura, diferente a la suspensión, que permita la restitución provisional de los derechos fundamentales violentados, según sea el caso; es decir, una medida cautelar ad-hoc con efectos innovativos.

Debemos, entonces, pensar cómo le vamos a llamar a esa nueva figura procesal: ¿Restitución provisional?, ¿Amparo provisional?

Se admiten propuestas.

PARTES EN EL JUICIO DE AMPARO.- EL QUEJOSO

I. CONCEPTO DE PARTE

“Desde el punto de vista jurídico se refiere a los sujetos de derecho, es decir, a los que son susceptibles de adquirir derechos y obligaciones. Así, en el contrato las partes son sus creadoras, son las que intervienen en su celebración y las que se benefician o perjudican con sus efectos.”[1]

En sentido procesal, “[p]artes son los sujetos que reclaman una decisión jurisdiccional respecto a la pretensión que en el proceso se debate.”[2]

Según Cipriano Gómez Lara, existen dos tipos de partes (procesalmente hablando): partes formales y partes materiales.

Respecto de estas últimas, afirma que: “Si se alude a la parte, afirmando que es aquella que en nombre propio solicita la actuación de la ley, se hace referencia al mero aspecto material […]”[3]

Respecto de las formales, señala

Las partes en sentido formal lo pueden ser las propias partes en sentido material […], pero son, además, partes formales aquellos sujetos del proceso que, sin verse afectada concretamente y de forma particular su esfera jurídica por la resolución jurisdiccional que resuelve la controversia o conflicto, cuenten con atribuciones conferidas por la ley para impulsar la actividad procesal con objeto de obtener la resolución jurisdiccional que vendrá a afectar la esfera jurídica de otras personas.[4]

Contra la anterior distinción se levantan Gonzalo M. Armienta Calderón y José Ovalle Favela.

Armienta Calderón considera que la posición que distingue entre partes formales y partes materiales, parte del supuesto de que, en principio, las partes son, en el proceso, los titulares de la relación jurídica substancial objeto de la litis.

Lo anterior es erróneo, pues, en palabras de Armienta Calderón,

La posibilidad de que quienes actúan en el proceso no sean titulares de los derechos y obligaciones derivadas de la relación jurídica substancial (falta de legitimación en la causa) o de que la relación jurídica substancial no exista, viene a desvirtuar esta primera posición doctrinaria. Así, dada la evidencia de tan deleznable posición, no consideramos necesario hacer comentario adicional alguno al respecto.[5]

Por su parte, José Ovalle Favela considera que, en todo caso,

El concepto de parte […] sólo puede elaborarse sobre bases de carácter procesal. En el derecho procesal no es acertado definir a las partes en función de su titularidad o no de la relación jurídica sustantiva, pues la existencia y la naturaleza de esta relación son lo que normalmente se debate en el proceso y sólo pueden ser definidas hasta que se dicte sentencia. Por este motivo, carecen de fundamento las clasificaciones que pretenden distinguir un concepto de parte en sentido formal y otro de parte en sentido material. En nuestra disciplina, reiteramos, el concepto de parte siempre deberá tener carácter procesal.[6]

La postura a la que se adhiere Armienta Calderón y de la que son partícipes juristas como Guasp, Rocco, Alcalá-Zamora y Levene, refiere que son partes aquéllos que ejercitan el derecho de acción, y concluye el jurista en comento:

[…] es contrario a la correcta aplicación de los principios de la técnica jurídica, pretender darle en el proceso a la palabra parte, una ajena connotación a la de orden procesal. Parte es, simple y sencillamente, la persona que como titular de una pretensión, o en cuya representación legal o voluntaria actúa otra, o con el carácter de sustituto procesal, exige al órgano jurisdiccional, la subordinación de un interés ajeno, o bien la declaración o constitución de una relación jurídica determinada, así como aquella persona o personas frente a las cuales se dirige tal pretensión; por consiguiente, sólo son partes los titulares de una pretensión o contrapretensión[sic], así como aquellas otras personas a las cuales la ley legitima con tal carácter mediante la sustitución procesal, aún cuando no actúen materialmente (litigantes).[7]

Por su parte, José Ovalle Favela sostiene que son partes “[…] los sujetos procesales cuyos intereses jurídicos se controvierten en el proceso.”[8]

Para Carlos Arellano García, “[e]s parte en el proceso la persona física o moral que, en relación con el desempeño de la función jurisdiccional, recibirá la dicción del derecho, respecto a la cuestión principal debatida.”[9]

II. PARTES EN EL PROCESO DE AMPARO

Las partes en el proceso de amparo, según Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, “[…] serán aquellos sujetos procesales a los que la [Ley de Amparo] otorga la posibilidad de demandar, oponerse o participar de manera activa en el juicio de amparo a favor o en contra de la pretensión.”[10]

Según dispone el vigente artículo 5º de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, son partes en el juicio de amparo: a. el agraviado o agraviados; b. la autoridad o autoridades responsables; c. el tercero o terceros perjudicados, y d. el ministerio público.

Desde una perspectiva netamente procesal, Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor enuncian como partes del proceso de amparo a las siguientes: a. el promovedor de amparo; b. las autoridades demandadas; c. los terceros interesados, y d. el Ministerio Público Federal.

El proyecto de la nueva Ley de Amparo, aprobado ya en el Senado, señala que son partes en el proceso de amparo las siguientes:

I. El quejoso, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que la norma, acto u omisión reclamados violan los derechos previstos en el artículo 1 de la presente ley y con ello se produzca una afectación real y actual a su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico.

El interés simple en ningún caso podrá invocarse como interés legítimo. La autoridad pública no podrá invocar interés legítimo.

El juicio de amparo podrá promoverse conjuntamente por dos o más quejosos cuando resientan una afectación común en sus derechos o intereses, aún en el supuesto de que dicha afectación derive de actos distintos, si éstos les causan un perjuicio análogo y provienen de las mismas autoridades.

Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera personal y directa.

La víctima u ofendido del delito podrán tener el carácter de quejosos en los términos de esta ley.

II. La autoridad responsable, teniendo tal carácter, con independencia de su naturaleza formal, la que dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el acto que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas.

Para los efectos de esta ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general.

III. El tercero interesado, pudiendo tener tal carácter:

a) La persona que haya gestionado el acto reclamado o tenga interés jurídico en que subsista;

b) La contraparte del quejoso cuando el acto reclamado emane de un juicio o controversia del orden judicial, administrativo, agrario o del trabajo; o tratándose de persona extraña al procedimiento, la que tenga interés contrario al del quejoso;

c) La víctima del delito u ofendido, o quien tenga derecho a la reparación del daño o a reclamar la responsabilidad civil, cuando el acto reclamado emane de un juicio del orden penal y afecte de manera directa esa reparación o responsabilidad;

d) El indiciado o procesado cuando el acto reclamado sea el no ejercicio o el desistimiento de la acción penal por el ministerio público;

e) El ministerio público que haya intervenido en el procedimiento penal del cual derive el acto reclamado, siempre y cuando no tenga el carácter de autoridad responsable.

IV. El Ministerio Público Federal en todos los juicios, donde podrá interponer los recursos que señala esta ley, y los existentes en amparos penales cuando se reclamen resoluciones de tribunales locales, independientemente de las obligaciones que la misma ley le precisa para procurar la pronta y expedita administración de justicia.

Sin embargo, en amparos indirectos en materias civil y mercantil, y con exclusión de la materia familiar, donde sólo se afecten intereses particulares, el Ministerio Público Federal podrá interponer los recursos que esta ley señala, sólo cuando los quejosos hubieren impugnado la constitucionalidad de normas generales y este aspecto se aborde en la sentencia.

III. QUEJOSO

“El quejoso es el titular de la acción de amparo. Por consecuencia, como parte, asume la calidad de sujeto activo o demandante. Puede tratarse de una persona física, mayor o menor de edad, nacional o extranjera; persona moral, nacional o extranjera; o bien, de una persona moral oficial.”[11]

Para Juan de Dios Castro Lozano, el quejoso

[…] es la persona física o moral a quien se le ha causado, a través de un acto de autoridad, un perjuicio a sus intereses jurídicos, cuyo mecanismo de protección se encuentra establecido en los artículos 103 y 107 constitucionales, y su ley reglamentaria. En ese sentido, el quejoso resulta ser el titular de la acción de amparo frente a los tribunales federales, quienes deberán resolver la controversia constitucional planteada.[12]

Raúl Chávez Castillo afirma que

El quejoso o agraviado es aquella persona física o moral que considere le perjudique la ley, el tratado internacional, el reglamento, decreto o acuerdo de observancia general o cualquier otro acto de autoridad en sentido estricto que produzca violación a sus garantías individuales, en las hipótesis que establece el artículo 103 constitucional y que promueve ante los Tribunales de la Federación su acción constitucional. Es el actor en el juicio de amparo.[13]

Por su parte, Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, afirman que el denominado agraviado “[…] es toda persona, individual o jurídica, que sufra una afectación personal actual y directa por un acto de autoridad.”[14]

Jorge Gabriel García Rojas, sostiene que “[q]uejoso es el demandante (persona física o moral) que se reputa agraviado por el acto o la ley con motivo del cual solicitó el amparo.”[15]

Por último, el proyecto de nueva Ley de Amparo aprobado ya por el senado, define al «quejoso» en la fracción I, del artículo 5, el cual señala

I. El quejoso, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que la norma, acto u omisión reclamados violan los derechos previstos en el artículo 1 de la presente ley y con ello se produzca una afectación real y actual a su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico.

El interés simple en ningún caso podrá invocarse como interés legítimo. La autoridad pública no podrá invocar interés legítimo.

El juicio de amparo podrá promoverse conjuntamente por dos o más quejosos cuando resientan una afectación común en sus derechos o intereses, aún en el supuesto de que dicha afectación derive de actos distintos, si éstos les causan un perjuicio análogo y provienen de las mismas autoridades.

Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera personal y directa.

La víctima u ofendido del delito podrán tener el carácter de quejosos en los términos de esta ley.

IV. CLASES DE QUEJOSOS

Según Humberto E. Ruíz Torres, el quejoso puede ser ya una persona física o ya una persona moral.

1. El quejoso persona física

“Todas las personas físicas que consideren que han sido agraviadas por un acto de autoridad pueden figurar como quejosos en el proceso de amparo. Incluso los menores de edad y los demás incapaces pueden tener tal calidad, pero por cuestiones naturales que el derecho recoge con atingencia, deben actuar por medio de sus representantes.”[16]

Según el artículo 6 de la Ley de Amparo, el menor de edad podrá pedir amparo sin la intervención de su legítimo representante cuando éste se halle ausente o impedido, pero en tal caso, el juez, sin perjuicio de dictar las providencias que sean urgentes, le nombrará un representante especial para que intervenga en el juicio. En todo caso, el menor que haya cumplido catorce años, podrá hacer la designación de representante en el escrito de demanda.

En cuanto hace a la representación especial en el amparo, en nuestros Tribunales Federales se ha sostenido, en una interpretación extensiva del artículo 6 de la referida ley, que en aquellos amparos promovidos por menores de edad en donde los padres de éstos sostengan intereses contrarios a dichos menores, es menester que el Juez designe un representante especial ajeno a éstos.

Lo anterior está consignado así en la tesis número VI.4o.2 C, sentada por el Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo IV, noviembre de 1996, materia civil, página 465, del rubro y texto siguientes:

MENOR DE EDAD. REPRESENTACIÓN ESPECIAL EN EL AMPARO (ARTICULO 6o. DE LA LEY DE AMPARO).

Cuando en un juicio de amparo promovido por un menor de edad, los padres de éste tienen intereses contrarios, porque sostienen una controversia judicial del orden familiar en el juicio de origen, es menester que el Juez designe un representante especial (ajeno a los padres) para que intervenga en el juicio. En efecto, conforme al artículo 6o. de la Ley de Amparo, una vez que el Juez advierte que el representante legítimo o quienes ejercen la patria potestad en favor de un menor, tienen un conflicto de intereses, de modo tal que son contrarios en un juicio con relación a dicho menor, es inconcuso que se encuentran impedidos para ejercer esa representación en el amparo, caso en el cual el Juez Federal debe, inclusive de oficio, nombrarle un representante especial, a efecto de no incurrir en violación a las normas fundamentales que rigen el procedimiento del juicio de amparo, dado que éstas son de orden público. De lo contrario, se le dejaría en estado de indefensión y al fallar el asunto se dictaría una sentencia con la consecuente violación al procedimiento del juicio de amparo, por no haber sido debidamente representado el menor quejoso.

Por otro lado, de igual forma se ha sostenido en nuestros Tribunales Federales que cuando en un juicio de amparo indirecto a los menores se les priva de la representación que ostenta quien promueve el amparo a su nombre y se les designa un representante especial sin que exista conflicto entre los intereses de éstos y de quien promueve el juicio constitucional a su favor, se violan las normas fundamentales que rigen al procedimiento de amparo, dado que tal determinación priva a los menores de la representación que ostenta quien efectivamente defiende sus derechos y, por consecuencia, los Tribunales Colegiados deberán revocar la sentencia y ordenar reponer el procedimiento a efecto de devolver la representación a quien promueve el amparo a nombre de los menores (fracción IV, del artículo 91 de la Ley de Amparo).

Por último, cabe señalar que la protección del amparo no está reservada para los mexicanos, sino que, en términos de lo dispuesto por artículo 1º de la Constitución, éstos gozan de todas los derechos fundamentales que prevé la Constitución y, por ello, están legitimados para promover el proceso de amparo.

Lo anterior está consignado así en la tesis número I.9o.T.6 K, emitida por el Noveno Tribunal Colegiado en Materia del Trabajo del Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo II, julio de 1995, materia común, página 234, del rubro y texto siguientes:

EXTRANJEROS, SOLICITUD DE AMPARO POR. LEGITIMACIÓN.

El artículo 1o. de la Constitución Federal no distingue entre los nacionales y los extranjeros al disponer que: “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.”; el dispositivo 33 de la ley fundamental ordena que los extranjeros “Tienen derecho a las garantías que otorga el capítulo I, título primero, de la presente Constitución;…”, dentro de las cuales se encuentra la contenida en el ordinal 17, segundo párrafo, de la misma Carta Magna, que en lo conducente dice: “Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.” De todo lo cual se sigue que los extranjeros disfrutan de legitimación para acudir al juicio de amparo, sin que les sea aplicable el artículo 67 de la Ley General de Población, a efecto de que previamente comprueben su legal estancia en el país y que su condición y calidad migratoria les permiten promoverlo o, en su defecto, el permiso especial de la Secretaría de Gobernación para ese fin.

Cabe señalar en este punto que en virtud de lo dispuesto por en el artículo 5[17] de la Convención sobre la Condición de los Extranjeros, así como en lo dispuesto en el artículo 11[18] de la Ley de Migración, todo extranjero, independientemente de su situación migratoria, tendrá derecho a la procuración e impartición de justicia. En otras palabras, el acceso al proceso de amparo no está sujeto a la comprobación de la legal estancia en el país.

Lo anterior quedó consignado así en la tesis emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Informe de 1984, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 10, página 33, del rubro y texto siguientes:

EXTRANJEROS INDOCUMENTADOS. PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO POR. CASO NO PREVISTO POR EL ARTICULO 33 CONSTITUCIONAL.

No es exacto que un extranjero carezca de capacidad jurídica para promover el juicio de amparo, en casos diversos al ejercicio de las facultades que concede el artículo 33 constitucional al Ejecutivo de la Unión, pues aun en el supuesto de que se trate de un extranjero sin autorización para permanecer en territorio mexicano, el solo hecho de entrar a ese territorio nacional implica la protección de las leyes mexicanas, en términos de los artículos 1o. y 2o. de la propia Constitución Federal.

2. El quejoso persona moral

La ley de amparo, en sus artículos 8 y 9, distingue entre personas morales privadas y personas morales oficiales. Respecto de las primeras afirma que éstas podrán interponer amparo por conducto de sus representantes legales. En relación con las segundas, podrán ocurrir al amparo cuando la Ley o acto que se reclamen afecten sus intereses patrimoniales.

V. EL INTERÉS LEGÍTIMO

Según el proyecto de la nueva Ley de Amparo, ahora no sólo quien aduzca ser titular de un derecho subjetivo podrá ocurrir al proceso de amparo, sino también aquellos que hagan valer un interés legítimo individual o colectivo.

Lo anterior representa un salto que va del interés jurídico al interés legítimo.

En efecto, en la vigente Ley de Amparo se consigna como presupuesto de procedencia de la acción de amparo la acreditación fehaciente del interés jurídico. La no acreditación del interés jurídico conlleva la improcedencia del proceso (fracción V del artículo 73 de la Ley de Amparo).

La teoría del interés jurídico, que comenzó a aplicarse en el amparo con José Ignacio Luis Miguel Vallarta Ogazón, parte de la idea de que el derecho subjetivo es, propiamente, un “interés jurídicamente protegido”.

Lo anterior ha quedado sentado en diversas tesis, de las cuales cabe citar la número I. 1o. A. J/17, emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, octava época, número 60, diciembre de 1992, materia común, página 35, del rubro y texto siguientes:

INTERÉS JURÍDICO, NOCIÓN DE. PARA LA PROCEDENCIA DEL AMPARO.

El interés jurídico necesario para poder acudir al juicio de amparo ha sido abundantemente definido por los tribunales federales, especialmente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Al respecto, se ha sostenido que el interés jurídico puede identificarse con lo que se conoce como derecho subjetivo, es decir, aquel derecho que, derivado de la norma objetiva, se concreta en forma individual en algún objeto determinado otorgándole una facultad o potestad de exigencia oponible a la autoridad. Así tenemos que el acto de autoridad que se reclame tendrá que incidir o relacionarse con la esfera jurídica de algún individuo en lo particular. De esta manera no es suficiente, para acreditar el interés jurídico en el amparo, la existencia de una situación abstracta en beneficio de la colectividad que no otorgue a un particular determinado la facultad de exigir que esa situación abstracta se cumpla. Por ello, tiene interés jurídico sólo aquél a quien la norma jurídica le otorga la facultad de exigencia referida y, por tanto, carece de ese interés cualquier miembro de la sociedad, por el solo hecho de serlo, que pretenda que las leyes se cumplan. Estas características del interés jurídico en el juicio de amparo son conformes con la naturaleza y finalidades de nuestro juicio constitucional. En efecto, conforme dispone el artículo 107, fracciones I y II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el juicio de amparo deberá ser promovido sólo por la parte que resienta el agravio causado por el acto reclamado, para que la sentencia que se dicte sólo la proteja a ella, en cumplimiento del principio conocido como de relatividad o particularidad de la sentencia.

Cabe señalar que la teoría del derecho subjetivo-interés jurídico, fue una teoría expuesta en el siglo XIX por Rodolfo Jhering.

Para Ihering, el derecho subjetivo era “un interés jurídicamente protegido.”

En la tesis de Ihering, para que existiera derecho no basta el elemento material, sino que era necesario, además, que el interés estuviera jurídicamente garantizado, o lo que es lo mismo, que el goce del bien a que se dirigía se encontrara protegido por medio de la acción.

García Máynez se pronunció en contra de dicha teoría al manifestar que “si la nota del interés fuese esencial al derecho subjetivo, éste no existiría, de faltar aquella.” Por otro lado, el propio Jhering reconoció que no era posible que el legislador pudiera admitir y garantizar todo interés.

Actualmente, suele distinguirse el interés simple del interés jurídico, y éste del legítimo.

El primero, en palabras de Eduardo Pallares, “[…] es la situación en que se encuentra una persona respecto de algo que puede satisfacer sus necesidades de cualquier naturaleza que sean, así como en el conocimiento de esa situación.”[19]

Por el contrario, el interés jurídico “[…] sólo se encuentra abocado a satisfacer necesidades jurídicas […]”[20], es decir, “[…] sólo tendrá ‘interés jurídico’ para promover quien es, o supone ser, titular de los derechos, obligaciones o cargas que se pretenden crear, modificar o extinguir y que, en virtud precisamente de esa circunstancia, afectan su situación jurídica.”[21]

El interés jurídico en el proceso de amparo está estrechamente vinculado con el perjuicio causado al quejoso (agravio). “La titularidad del derecho, por sí, no produce el interés jurídico en amparo, sino al momento en que es trasgredido por la autoridad, causando un perjuicio al quejoso.”[22]

Lo anterior está consignado así en la jurisprudencia número 1a./J. 168/2007, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXVII, enero de 2008, materia común, página 255, del rubro texto siguientes:

INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.

El artículo 4o. de la Ley de Amparo contempla, para la procedencia del juicio de garantías, que el acto reclamado cause un perjuicio a la persona física o moral que se estime afectada, lo que ocurre cuando ese acto lesiona sus intereses jurídicos, en su persona o en su patrimonio, y que de manera concomitante es lo que provoca la génesis de la acción constitucional. Así, como la tutela del derecho sólo comprende a bienes jurídicos reales y objetivos, las afectaciones deben igualmente ser susceptibles de apreciarse en forma objetiva para que puedan constituir un perjuicio, teniendo en cuenta que el interés jurídico debe acreditarse en forma fehaciente y no inferirse con base en presunciones; de modo que la naturaleza intrínseca de ese acto o ley reclamados es la que determina el perjuicio o afectación en la esfera normativa del particular, sin que pueda hablarse entonces de agravio cuando los daños o perjuicios que una persona puede sufrir, no afecten real y efectivamente sus bienes jurídicamente amparados.

“El interés legítimo o difuso es considerado una categoría intermedia entre el interés simple y el jurídico.”[23]

Según el ahora Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, “[e]l interés legítimo […] no exige la afectación de un derecho subjetivo, pero tampoco se trata de que cualquier persona esté legitimada para promover el amparo.” El presupuesto del interés legítimo es una norma que impone una obligación a la autoridad, pero que no está correspondida con un derecho subjetivo del que sean titulares determinados particulares.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sentado criterios en materia administrativa, en donde señala qué es el interés legítimo, entre los cuales tenemos los siguientes:

La jurisprudencia número 2a./J. 141/2002, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XVI, diciembre de 2002, materia administrativa, página 241, del rubro y texto siguientes:

INTERÉS LEGÍTIMO E INTERÉS JURÍDICO. AMBOS TÉRMINOS TIENEN DIFERENTE CONNOTACIÓN EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

De los diversos procesos de reformas y adiciones a la abrogada Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, y del que dio lugar a la Ley en vigor, se desprende que el legislador ordinario en todo momento tuvo presente las diferencias existentes entre el interés jurídico y el legítimo, lo cual se evidencia aún más en las discusiones correspondientes a los procesos legislativos de mil novecientos ochenta y seis, y mil novecientos noventa y cinco. De hecho, uno de los principales objetivos pretendidos con este último, fue precisamente permitir el acceso a la justicia administrativa a aquellos particulares afectados en su esfera jurídica por actos administrativos (interés legítimo), no obstante carecieran de la titularidad del derecho subjetivo respectivo (interés jurídico), con la finalidad clara de ampliar el número de gobernados que pudieran accesar al procedimiento en defensa de sus intereses. Así, el interés jurídico tiene una connotación diversa a la del legítimo, pues mientras el primero requiere que se acredite la afectación a un derecho subjetivo, el segundo supone únicamente la existencia de un interés cualificado respecto de la legalidad de los actos impugnados, interés que proviene de la afectación a la esfera jurídica del individuo, ya sea directa o derivada de su situación particular respecto del orden jurídico.

La jurisprudencia número 2a./J. 142/2002, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XVI, diciembre de 2002, materia administrativa, página 242, del rubro y texto siguientes:

INTERÉS LEGÍTIMO, NOCIÓN DE, PARA LA PROCEDENCIA DEL JUICIO ANTE EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DISTRITO FEDERAL.

De acuerdo con los artículos 34 y 72, fracción V, de la Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, para la procedencia del juicio administrativo basta con que el acto de autoridad impugnado afecte la esfera jurídica del actor, para que le asista un interés legítimo para demandar la nulidad de ese acto, resultando intrascendente, para este propósito, que sea, o no, titular del respectivo derecho subjetivo, pues el interés que debe justificar el accionante no es el relativo a acreditar su pretensión, sino el que le asiste para iniciar la acción. En efecto, tales preceptos aluden a la procedencia o improcedencia del juicio administrativo, a los presupuestos de  admisibilidad de la acción ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo; así, lo que se plantea en dichos preceptos es una cuestión de legitimación para ejercer la acción, mas no el deber del actor de acreditar el derecho que alegue que le asiste, pues esto último es una cuestión que atañe al fondo del asunto. De esta forma resulta procedente el juicio que intenten los particulares no sólo contra actos de la autoridad administrativa que afecten sus derechos subjetivos (interés jurídico), sino también y de manera más amplia, frente a violaciones que no lesionen propiamente intereses jurídicos, ya que basta una lesión objetiva a la esfera jurídica de la persona física o moral derivada de su peculiar situación que tienen en el orden jurídico, de donde se sigue que los preceptos de la ley analizada, al requerir un interés legítimo como presupuesto de admisibilidad de la acción correspondiente, también comprende por mayoría de razón al referido interés jurídico, al resultar aquél de mayores alcances que éste.

La tesis número III.5o.C.31 K, emitida por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXXI, junio de 2010, materia común, página 931, del rubro y texto siguientes:

INTERÉS JURÍDICO. CARECE DE ÉL UNA ASOCIACIÓN DE VECINOS PARA LA DEFENSA DE DERECHOS AMBIENTALES COMO TERCERA EXTRAÑA A UN JUICIO INTERDICTAL.

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia el interés jurídico presupone la existencia de un derecho subjetivo protegido por la ley, que es violado o desconocido, con lo cual se infiere un perjuicio a su titular, facultándolo para acudir ante los órganos jurisdiccionales a demandar que esa transgresión cese; en tanto que el interés legítimo es una situación jurídica activa por relación a la actuación de un tercero y sin implicar, a diferencia del derecho subjetivo, una obligación correlativa de dar, hacer o no hacer exigible de otra persona, pero sí la facultad del interesado de exigir ante la administración pública el respeto al ordenamiento jurídico y, en su caso, una reparación de los perjuicios que de esa actuación deriven. En ese contexto, una agrupación vecinal legalmente constituida carece de interés jurídico al pretender sea oída en el proceso de origen, apoyándose en que el inmueble controvertido se encuentra en una zona protegida por las normas locales y que la demolición de la obra cuestionada causará un menoscabo al derecho que tienen sus integrantes a vivir en un ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, dado que únicamente la legitima a defenderlos ante las autoridades administrativas, confirmándose este punto de vista con las modificaciones que se pretenden a la Ley de Amparo, entre otras, la referente a que el interés legítimo resulte bastante para ejercitar la acción constitucional, exceptuándose los supuestos en que los actos provengan de un expediente sustanciado ante los Jueces o tribunales.


[1] GÓMEZ LARA, Cipriano, Teoría General del Proceso, 10ª ed., México, Oxford University Press, 2004, p. 215.

[2] Ibídem, p. 216.

[3] Ibídem, p. 216.

[4] Ibídem, p. 215.

[5] ARMIENTA CALDERÓN, Gonzalo M., Teoría General del Proceso. Principios, Instituciones y Categorías Procesales, 2ª ed., México, Editorial Porrúa, 2006, p. 157.

[6] OVALLE FAVELA, José, Teoría General del Proceso, 6ª ed., México, Oxford University Press, 2005, p. 269

[7] ARMIENTA CALDERÓN, Gonzalo M. op. cit., p. 158.

[8] OVALLE FAVELA, José, op. cit., p. 268.

[9] ARELLANO GARCÍA, Carlos, Teoría General del Proceso, 12ª ed., México, Editorial Porrúa, 2002, p. 168.

[10] FIX-ZAMUDIO, Héctor y Eduardo FERRER MAC-GREGOR, Derecho de Amparo, México, Editorial Porrúa, 2011, p.  127

[11] RUÍZ TORRES, Humberto Enrique, Curso General de Amparo, prólogo de José Ovalle Favela, México, Oxford University Press, 2007, p. 170.

[12] CASTRO LOZANO, Juan de Dios, Las Partes en el Juicio de Amparo, 1ª reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 2007, p. 129.

[13] CHÁVEZ CASTILLO, Raúl, Derecho Procesal de Amparo, prólogo de Juan Antonio Díez Quintana, 3ª ed., México, Editorial Porrúa, 2010, p. 13.

[14] FIX-ZAMUDIO, Héctor y Eduardo FERRER MAC-GREGOR, loc. cit.

[15] GARCÍA ROJAS, Jorge Gabriel, citado por GUDIÑO PELAYO, José de Jesús, Introducción al Amparo Mexicano, 3ª ed., México, Noriega Editores, 2008, p. 181.

[16] RUÍZ TORRES, Humberto Enrique, op. cit., p. 172.

[17] Artículo 5. Los Estados deben reconocer a los extranjeros, domiciliados o transeúntes en su territorio, todas las garantías individuales que reconocen a favor de sus propios nacionales y el goce de los derechos civiles esenciales, sin perjuicio en cuanto concierne a los extranjeros, de las prescripciones legales relativas a la extensión y modalidades del ejercicio de dichos derechos y garantías.

[18] Artículo 11. En cualquier caso, independientemente de su situación migratoria, los migrantes tendrán derecho a la procuración e impartición de justicia, respetando en todo momento el derecho al debido proceso, así como a presentar quejas en materia de derechos humanos, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Constitución y demás leyes aplicables.

En los procedimientos aplicables a niñas, niños y adolescentes migrantes, se tendrá en cuenta su edad y se privilegiará el interés superior de los mismos.

[19] PALLARES, Eduardo, citado por GUDIÑO PELAYO, José de Jesús, op. cit., p. 346.

[20] Ibídem, p. 347.

[21] Ídem.

[22] RUIZ TORRES, Humberto Enrique, op. cit., p. 135.

[23] Ibídem, p. 136.

¿Acción o Denuncia?

Del análisis de una jurisprudencia establecida por los ministros que integran el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación nos surgió una interrogante ¿la instancia para incoar un procedimiento que tenga por objeto combatir una omisión normativa inconstitucional es una acción o acaso algo más?

El anterior problema apareció pues según la tesis aludida resulta que las acciones de inconstitucionalidad (contra normas generales o leyes) no incoan un proceso sino un procedimiento, mientras que las controversias constitucionales sí se ventilan a través de un auténtico proceso. Por tanto, si una acción no inicia un proceso (que se supone es lo que hace una auténtica acción) de qué tipo de instancia se trata entonces.

La tesis aludida es del rubro y texto siguiente:

CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Y ACCIONES DE INCONSTITUCIONA-LIDAD. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL. Si bien es cierto que la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad son dos medios de control de la constitucionalidad, también lo es que cada una tiene características particulares que las diferencian entre sí; a saber: a) en la controversia constitucional, instaurada para garantizar el principio de división de poderes, se plantea una invasión de las esferas competenciales establecidas en la Constitución, en tanto que en la acción de inconstitucionalidad se alega una contradicción entre la norma impugnada y una de la propia Ley Fundamental; b) la controversia constitucional sólo puede ser planteada por la Federación, los Estados, los Municipios y el Distrito Federal a diferencia de la acción de inconstitucionalidad que puede ser promovida por el procurador general de la República, los partidos políticos y el treinta y tres por ciento, cuando menos, de los integrantes del órgano legislativo que haya expedido la norma; c) tratándose de la controversia constitucional, el promovente[sic] plantea la existencia de un agravio en su perjuicio en tanto que en la acción de inconstitucionalidad se eleva una solicitud para que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación realice un análisis abstracto de la constitucionalidad de la norma; d) respecto de la controversia constitucional, se realiza todo un proceso (demanda, contestación de demanda, pruebas, alegatos y sentencia), mientras que en la acción de inconstitucionalidad se ventila un procedimiento; e) en cuanto a las normas generales, en la controversia constitucional no pueden impugnarse normas en materia electoral, en tanto que, en la acción de inconstitucionalidad pueden combatirse cualquier tipo de normas; f) por lo que hace a los actos cuya inconstitucionalidad puede plantearse, en la controversia constitucional pueden impugnarse normas generales y actos, mientras que la acción de inconstitucionalidad sólo procede por lo que respecta a normas generales; y, g) los efectos de la sentencia dictada en la controversia constitucional tratándose de normas generales, consistirán en declarar la invalidez de la norma con efectos generales siempre que se trate de disposiciones de los Estados o de los Municipios impugnados por la Federación, de los Municipios impugnados por los Estados, o bien, en conflictos de órganos de atribución y siempre que cuando menos haya sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos de los Ministros de la Suprema Corte, mientras que en la acción de inconstitucionalidad la sentencia tendrá efectos generales siempre y cuando ésta fuere aprobada por lo menos por ocho Ministros. En consecuencia, tales diferencias determinan que la naturaleza jurídica de ambos medios sea distinta.[1] [Las negritas son nuestras]

Ahora bien, en lo relativo a lo que nos interesa ─la omisión normativa inconstitucional─ las experiencias de los ordenamientos tanto extranjeros como nacionales llaman a la instancia para iniciar el procedimiento combativo de los actos ilícitos que violan un deber constitucional de desarrollar una norma: “acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa”; sin embargo, ninguna de esas acciones incoan un auténtico proceso, sino, y siguiendo los parámetros del otro medio abstracto de control (la acción de inconstitucionalidad de leyes o normas), más bien inician un procedimiento. Ergo, ¿cuál es la instancia que inicia dicho procedimiento?

En primer lugar debemos hacer patente que la denominación “Acción por omisión legislativa” o cualquier otra semejante es anticientífica, pues miles de páginas se han escatimado para esclarecer la distinción entre la acción, la pretensión y el derecho subjetivo[2].

Sólo en el derecho romano ─superado bastamente─ en donde se estimaba que la acción era el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido (ius persequendi quod sibi debetur) era dable llamar a las acciones por un nombre (v. gr. la actio praescriptis verbis, la actio confessoria, la actio exercitoria, la actio redhibitoria, la actio reivindicatoria, etcétera).

Actualmente, merced a las teorías sostenedoras de la autonomía de la acción frente al derecho subjetivo (que cuestionaron fuertemente la teoría romana que identifica ambos elementos), lo mejor de la doctrina ─valga el argumento ad autoritatem─ ha concluido, en palabras de Dos Reis (p. 68), que “[…] la acción debe considerarse como un derecho autónomo e independiente del derecho subjetivo que se pretende hacer valer.” En consecuencia, no es viable retroceder y afirmar que existe una determinada acción de inconstitucionalidad contra leyes o una “acción por omisión legislativa”. Sencillamente la acción es acción.

Sin embargo, una vez alcanzado el logro de distinguir a la acción del derecho subjetivo, la doctrina se vio envuelta en una sarta de tesis y antítesis respecto a la naturaleza que corresponde a la acción: se postularon tesis que sostenían su naturaleza contractual, su naturaleza potestativa así como su naturaleza como derecho abstracto[3]; empero, la tesis más sostenible, y a la cual nos adherimos sin reservas, es la del procesalista mexicano Briseño Sierra, quien considera a la acción como un acto proyectivo.

Las siguientes líneas serán para exponer en términos harto breves la apoteósica tesis de nuestro gran jurista mexicano.

A. La acción como acto proyectivo

“Ni la idea de la acción como derecho subjetivo, o cualidad, aspecto o consecuencia del mismo; ni la tesis del derecho subjetivo autónomo o público que se ha intentado contraponer al anterior como derecho a la tutela, como facultad potestativa o como posibilidad abstracta, han logrado precisar el significado.”[4]

Con estas palabras comienza su exposición el gran procesalista mexicano. Para él los esfuerzos doctrinarios no han logrado precisar el significado de la acción y lo único que han conseguido es hacer perceptible el carácter dinámico de este derecho, dejándolo sin sistematización.

En consecuencia, Briseño Sierra estima necesario comprender al dinamismo. Sobre éste afirma su alusión a movimiento: ya físico (dinamismo material), ya normativo (dinamismo normativo).

Sobre el segundo, que es el que nos interesa, Briseño Sierra considera a éste no como lo hace Kelsen cuando trata de los sistemas normativos regidos por el principio dinámico y de los cuales el autor vienes concluye que el derecho produce derecho, sino como “[…] a la estructura consecuencial, no disyuntiva sino continuada”[5] consignada en la norma. Dicho de otra forma “Una norma dinámica es aquélla que a partir de una conducta dada, en cadena [imperativamente] una secuencia de conductas.”[6]

Así, por ejemplo, “Si un precepto ordena que presentada la demanda sea estudiada por el juez, y si llena los requisitos legales se admita para correr traslado al demandado, emplazándole a contestar, en realidad está regulando una pluralidad de relaciones consecutivas.”[7]

En contra, la norma estática es aquella que estableciendo relaciones entre los sujetos deja inmovilizadas las pretensiones y prestaciones relativas o correlativas (por ejemplo, el comprador siempre está obligado al pago y el vendedor a la entrega del bien).

La idea de dinamismo, según el procesalista mexicano, fue percibida ya por Bülow, quien sostuvo, frente a la relación de derecho privado, al proceso como una “relación” que avanza gradualmente y que se desarrolla paso a paso. Por lo anterior, concluye Briseño Sierra (p. 456), “La circunstancia de que una norma jurídica pueda establecer ese avance de relaciones, da la tónica a la dinámica procesal.”

Sin embargo, la afirmación de Bülow trajo como consecuencia la estimación del proceso como una “relación jurídica”, provocando, también, el énfasis puesto por la doctrina en la consistencia pública de la normatividad y efectuando una trasposición de conceptos, tratando a la acción como un derecho dinámico.

Como señala Briseño Sierra, en este caso no fallaron las reglas semánticas, sino el principio jurídico, la invariación técnica, pues es exacto que en la “experiencia” cuando las partes accionan realizan una conducta dinámica, pues instan y promueven reiteradamente, lo que verifica la idea que preside la figura procesal: el dinamismo.

Sin embargo, lo que en realidad provocó Bülow con su idea del dinamismo fue la utilización no técnica del término y, por ende, la teoría dejó de percibir lo peculiar del dinamismo procesal, el cual no se encuentra en la “actividad material y aislable”, sino en la “normatividad”.

En efecto, queda indicado que para elaborar una norma dinámica, es menester ligar relaciones consecuenciales. Eso sólo puede acontecer, si el esquema general de la normatividad se compone de varias relaciones que son unas consecuencia de la presencia de otras, o para indicarlo según la lógica de la dependencia funcional: una norma será dinámica, si en lugar de estructurarse como lo enseñan Kelsen o Ruiz Harrell, que equivale a decir hipotética y disyuntivamente, lo hace con dependencia transitiva.

Por tanto, “La normatividad que tiene, por excelencia, la estructura dinámica es la que regula el procedimiento.”[8] “Sólo una normatividad procedimental puede llenar las notas del dinamismo.”[9]

Entendido lo anterior es factible concluir con Briseño Sierra (p. 486) que “El dinamismo jurídico atañe a toda norma procedimental, de manera que basta que la ley regule una secuencia de conexiones de actos provenientes de personas diferentes, para que construya un tránsito relacional.”

En lo atinente a un sistema normativo procedimental especial, es decir, tratándose del proceso, existe una especial instancia[10] que sirve para las conexiones que progresivamente le dan origen: la acción.

Esta instancia tiene la particularidad de provenir de un sujeto y provocar la conducta de otros dos en tiempos normativamente sucesivos. Al demandar el actor su promoción llega hasta el demandado pero a través del juez, y éste no es un mero objeto como lo sería el vehículo que transportaría la correspondencia.

Entre una epístola cualquiera y una demanda, la diferencia radica en que la última es la objetivación de un accionar procesal. El actor no busca incitar la respuesta del juez sino la contestación del demandado; pero para ello es preciso que el juez considere legalmente idónea la promoción y le dé traslado.

En este sentido jurídico de la acción permite hablar de una proyectividad, pues la dirección del acto provocatorio[sic] lleva hasta un tercer sujeto, de manera que resultan finalmente vinculados tres: accionante, juez y reaccionante[sic].

Si la acción estuviera solamente en el umbral de proceso, se confundiría con la demanda y tendría que buscarse un nuevo concepto para las instancias sucesivas. Pero acontece que a lo largo del proceso, configurándolo, se efectúan sucesivas proyecciones, gradualmente enlazadas para dar lugar a una continuidad de fases

Es por ello que la acción no está al principio sino en toda la extensión del proceso, y que acciona el actor cuando demanda, cuando prueba y alega, como acciona el demandante cuando prueba, cuando recurre, cuando contrademanda y alega de su reconvención.[11] [Las negritas son nuestras]

Por tanto, de lo anterior se puede concluir que la acción es “proyectiva” porque su ciclo no termina con la asunción del juzgador sino con la recepción de la contraparte. En ningún otro tipo de procedimiento simple se puede “invariar” una instancia tan peculiar como la acción procesal.

Si no se entiende bien a la proyectividad de la acción se podría pensar que ésta existe en otras instancias como la denuncia, la querella, la queja o el reacertamiento; sin embargo, si bien en todas estas instancias puede existir o haber un tercero, tal circunstancia no justifica hablar de proyectividad, pues ésta es la directa, aunque mediata, “provocación de reacción”. El tercero en el derecho de petición no es incitado por el peticionario sino convocado por la autoridad. El tercero en la denuncia no es excitado por el denunciante, ni el querellado por el querellante, el funcionario por el quejoso o la autoridad por el recurrente.

Si en la denuncia el afectado va a declarar lo hace llamado por el agente del ministerio público, y otro tanto acontece con el querellado. El funcionario de quien se queja el particular, informa al superior pero no contesta una demanda. El recurrente en el reacertamiento administrativo no demanda a la autoridad de quien emanó el acto, sino más bien pretende de ella o de su superior la revocación mediante nuevo acertamiento. “No contesta la autoridad a una demanda; o reacierta su primer acto o envía las actuaciones para que la superior efectúe el reacertamiento. Pero en ninguno de estos casos se insta proyectivamente provocando la reacción del tercero.”[12]

Por último, cabe citar las palabras con las que concluye su exposición el eximio jurista mexicano:

La proyectividad no puede aparecer en otra esfera jurídica que no sea el proceso, precisamente porque el procedimiento singular que se ha creado con la bilateralidad de la instancia es resultado de una invariación de relaciones transitivas entres tres sujetos indispensables. No puede hablarse de acción sin actor y demandado. Hacerlos sería instaurar un procedimiento diverso. No se trata de la posibilidad legislativa, porque en la historia se ha conocido el procedimiento inquisitorial, apto para condenar a los presuntos responsables de delitos; pero el hecho de que en lugar de proceso se regule un procedimiento de averiguación, no se sigue que aquí haya acción, la cual sin proceso es imposible.[13] [Las negritas son nuestras]

Por último, para afinar bien la situación de la acción, menester es hablar de lo que la diferencia de las demás instancias, a más de su proyectividad: su pretensión.

Lo anterior es así pues ─como apunta Briseño Sierra (p. 461)─ cuando se llega al momento de la clasificación de las instancias, siendo todas instancias y ─por ende─ lo mismo, lo único factible “[…] es utilizar un principio de división ajeno a la naturaleza jurídica del instar.” Ese principio de división es “la pretensión”.

La pretensión de cualquier instar puede ser definida, genéricamente, como “[…] el derecho de exigir (Anspruch) invocando un título sustantivo individual.”[14] De esto, se desprende que la pretensión, en cada instancia, es una conditio per quam. No tendría sentido instar si no se pretendiera: peticionando, denunciando, querellando, quejando, pidiendo un reacertamiento o ejerciendo la pretensión de sentencia.

En lo atinente a la pretensión específica de la acción, ésta será una pretensión contenciosa en donde “El actor no puede asegurar en la demanda que tiene duda de su derecho, sino que otro duda o lo discute, que él lo sostiene y que pide una resolución favorable.”[15] En razón de esto, no es necesario esperar a la contestación para que haya conflicto, pues en la demanda se afirma su existencia.

Por tanto, lo propio de la hipótesis procesal es que el derecho que entra en conflicto vuelva a ser materia de un debate; ello sólo será posible si a la pretensión del actor se opone la pretensión del demandado, formándose, ergo, dentro del proceso un dilema que la sentencia deberá resolver.

De esta manera, el centro de gravitación de la institución procesal viene a ser una pretensión discutida. Al demandar se presenta la exigencia del actor (petitum), afirmando una resistencia del demandado y sosteniendo un título justificante (causa petendi).

Podrá no acudir el demandado (contumacia), pero el juez se verá en la necesidad de establecer si la justificación es válida, porque de otra manera no podrá optar por la pretensión de la demanda.

Se llega, pues, a la conclusión ya anticipada, de que la pretensión viene a ser la constante de una concepción volumétrica, en la que ella es la enlazada con otros tres datos: hacia el pasado con la justificación (causa petendi), hacia el futuro con la sentencia (petitum) y en el presente con la acción (requisito).

De ahí que la causa petendi no tenga relación directa con la acción, ni ésta con la sentencia. La acción, derecho autónomo de instancia, se conecta a su vez con la pretensión (requisito) y con la jurisdicción y la reacción (presupuestos).[16]

Por último, para aclarar mejor lo anterior, cabe dar algunas distinciones entre la acción y la pretensión.

En primer lugar, la pretensión, a diferencia de la acción o, inclusive, de cualquier instancia procedimental, no es abstracta sino que tiene una causa jurídica, y, por tal motivo, la pretensión tiene dos direcciones: hacía el pasado mira al supuesto y hacia el futuro el presupuesto. Por ejemplo: una petición administrativa para recabar un permiso de importación tiene como supuesto la invocación legal atingente al levantamiento de la prohibición para introducir en el país bienes extranjeros. Como presupuesto, esa misma petición mira hacia el permiso, o sea, hacia la prestación resolutiva.

Por lo anterior, la acción, como instancia autónoma, no necesita invocar antecedentes, no necesita la justificación; sin embargo, la pretensión que la acción refiere sí necesita aludir al supuesto. La prestación resolutiva no podría atender una pretensión que no tuviera apoyo en una causa legal.

En suma, instar, en cualquier procedimiento, es provocar una respuesta que sólo se puede encontrar si la pretensión es razonable o pertinente y la instancia satisface los requisitos de procedencia. Pero luego es menester que la pretensión sea atendida, a tal propósito debe sustanciarse el procedimiento por todas sus partes. Por último, la prestación resolutiva favorecerá a la pretensión si ésta, y no la instancia, llena el supuesto de su justificación; es decir, si se prueba y demuestra estar en condiciones de ser tutelado.

Trasponiendo lo anterior al caso de la acción, resultará, entonces, que ésta siempre será fundada y procedente y que, en caso de que la justificación de la pretensión sea falsa, simulada o fraudulenta, será ésta, en todo caso y no la acción, la que resultará infundada e improcedente.

B. La omisión inconstitucional ¿por acción?

Entre la llamada “acción por omisión inconstitucional” y la llamada “acción abstracta de inconstitucionalidad de normas generales” existe un parangón sostenible en el carácter abstracto de ambas vías; es decir, en la acción de inconstitucionalidad  y en la acción por omisión legislativa ─tal cual está regulada en las distintas experiencias jurídicas tanto extranjeras como locales─ el iniciador o promovedor del  procedimiento se limita, exclusivamente, a elevar una solicitud a los titulares del Órgano de Control Constitucional para que éstos realicen un análisis “abstracto” de la constitucionalidad de, en el primer caso, la norma jurídica, en el segundo, de la omisión normativa.

Con esto, las instancias posteriores a esa primera por la cual se eleva la solicitud, inclusive esa primera, no son proyectivas ni a instancia de parte, sino que son desarrolladas de oficio (proveimientos). Por esto, es verdadera la afirmación de nuestros ministros que integran el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto a que la llamada acción de inconstitucionalidad no se desarrolla dentro de un proceso[17], sino en un procedimiento.

De igual forma, esa primera instancia con la que se inicia el procedimiento respectivo no es un acto proyectivo, pues no constituye un acto provocante, es decir, no busca la respuesta del demandado o reaccionante (el tercer sujeto) sino simplemente poner en conocimiento del titular del órgano controlador de la Constitución la existencia de una norma o una omisión probablemente contraventoras del orden constitucional.

A más, la pretensión que constituye la conditio per quam de esa instancia no es una pretensión calificada o contenciosa, pues el promovedor no afirma ni discute que alguien más, (el legislador), pone en duda o discute “su derecho”; es decir, frente a la pretensión del iniciador no hay oposición de la pretensión del demandado, sencillamente porque ni el iniciador ni el demandado tienen un conflicto.

Además, sucede que en la acción, al demandar se presenta la exigencia del actor (petitum), afirmando una resistencia del demandado y sosteniendo un título justificante (causa petendi). En la instancia que nos ocupa, el promovedor no pide algo al demandado sino más bien exhibe la situación al titular del órgano de control constitucional para que este provea respecto a la constitucionalidad de la norma u omisión.

En suma, por las razones antes aludidas consideramos que la instancia tanto de la llamada “acción abstracta de inconstitucionalidad de normas” como la de la llamada “acción por omisión legislativa (o normativa, según sea el caso)” no corresponde a la de la “acción” porque ni constituyen un acto proyectivo ni su pretensión es contenciosa, a más de que no desarrollan un proceso, sino un procedimiento.

Por tanto, hay que buscar qué “instancia” es la que incoa estos procedimientos de control abstracto de constitucionalidad.

C. La instancia de la omisión normativa inconstitucional

Instar, según apunta Briseño Sierra (p. 461) es “[…] el derecho que tiene el particular para provocar la respuesta autoritaria a través de una relación dinámica.”

Para clasificar las instancias, según se dejó apuntado, la única posibilidad es utilizar un principio de división ajeno a la naturaleza jurídica del instar: la pretensión.

La pretensión de cualquier instar puede ser definida, genéricamente, como “[…] el derecho de exigir (Anspruch) invocando un título sustantivo individual.”[18]

Ahora bien, utilizando a la pretensión como criterio es posible distinguir las siguientes instancias: a) petición, b) denuncia, c) la querella, d) la queja y f) el reacertamiento.

a. La petición

Como señala Briseño Sierra (p. 461) “La pretensión del derecho de petición es, ante todo, una declaración de voluntad […]”; es, como su nombre lo indica, pedir una respuesta autoritaria, por ello es manifestación de voluntad, y por ello, también, sin ésta no es jurídicamente posible se emita la respuesta. Además, el procedimiento que viene implicado en la instancia tiene su identificación por lo pedido.

Respecto a la respuesta por parte de la autoridad, ésta puede responder afirmativa o negativamente y aún callar. Estos resultados fáticos no están implicados en la pretensión, como sí lo está el procedimiento en la instancia. “De otra manera dicho, existe certeza sobre la secuencia conectiva, pero no hay en la relación de pretensión a prestación.”[19]

b. La denuncia

Esta instancia, como señala Briseño Sierra (p. 461), “[…] a diferencia de la petición, no es declaración de voluntad sino participación de conocimiento.”

Quien denuncia no pretende acceder a lo pedido, porque no hay petición, sino simplemente hacer saber a la autoridad la realización de un “hecho o de un acto” a los que la ley condiciona la emisión de una resolución.

Casos muy conocidos de denuncia son los que estudia el derecho penal y que constitucionalmente también se determinan cuando se impone el deber de todo gobernado de comunicar a la autoridad la comisión de un delito. Sin embargo, el aspecto penal es uno entre varios: en las relaciones fiscales hay denuncias como la declaración de impuestos, la iniciación de actividades, las modificación a las condiciones de operación del contribuyente, las omisiones ajenas, etcétera; igualmente en el derecho civil existen denuncias como la del nacimiento, la de la muerte, la sucesoria, la de bienes mostrencos, la de bienes vacantes, la de concurso, etcétera.

En suma, podría decirse que la denuncia más que un derecho es la satisfacción de un deber; sin embargo, hay que diferenciar entre las relaciones sustantivas y las procedimentales porque sin dudar del deber de denunciar en los supuestos mencionados, ahora se observa una situación diversa: la establecida entre el particular que participa el conocimiento (exhibe la situación) y la autoridad que recibe el dato.

Por tanto, “[…] la denuncia tiene generalmente como base una obligación, pero en cuanto instancia, hace referencia a una pretensión específica: la participación de conocimiento […]”[20]

A más de lo ya dicho, queda anticipado o sobreentendido que en la denuncia la instancia del particular inicia el desarrollo del procedimiento sin requerir nuevas instancias. Esto explica porque la denuncia no es una declaración de voluntad, pues el denunciante no pide concretamente una determinada resolución.

Basta, como señala Briseño Sierra (p. 462), “[…] que se inste para dar a conocer una circunstancia de trascendencia jurídica a la autoridad. A renglón seguido, y de acuerdo con el procedimiento ordinario, será la autoridad quien dicte las providencias adecuadas y, en su oportunidad emita la resolución que proceda.”

Por último, por regla general el denunciante no persigue la tutela de un “interés propio”, aunque no está descartado lo contrario (como en el caso de las denuncias fiscales atinentes a buscar la liberación de una carga tributaria en donde el denunciante busca a través del procedimiento que su pretensión tenga una eficacia legal).

c. La querella

De la querella se ha dicho, junto con la denuncia penal, que son instituciones afines a la acción.

Según Briseño Sierra (p. 462), la querella es un acto provocante cuya pretensión contiene una declaración de voluntad pues el querellante ejerce la instancia para propiciar la aplicación de una sanción al querellado. Pero del hecho de que la pretensión contenga una declaración y sea ésta referida por la instancia lo mismo que por la acción, no se sigue la confusión entre ambas. La querella, como las demás instancias, recibe su específico nombre de la pretensión y no por la clase de instancia, pues ésta en todas es igual.

Lo importante, por tanto, en la querella es la índole y la posición de los sujetos. Querellante y querellado, ante la ley, tienen igual calidad. A más, si bien es cierto que la querella generalmente viene contra un particular, también lo es que puede enderezarse contra una autoridad en donde, para no convertirse en queja, es menester que los actos se traten de faltas al servicio público, es decir, actos ordinarios.

En relación con el querellado, al igual que el denunciado, éste no recibe la instancia del querellante, sino de la autoridad, la cual resultó, en un primer momento, la destinataria de la querella y a la cual corresponde actuar conforme a lo que dispone la ley.

Analizando la querella en el caso concreto de México, se puede ver como en nuestro Estado toca al agente del ministerio público estudiar la pretensión y determinar si es suficiente para llevar a cabo la averiguación previa, citar al querellado e interrogarle, citar a testigos, hacer que el querellado ratifique, pedir los dictámenes periciales correspondientes y, en su caso, solicitar la orden de aprehensión del indiciado.

Por lo anterior, Briseño Sierra (p. 463) considera inadecuada la imagen ofrecida por el notable Alcalá Zamora y Castillo respecto de la querella, pues éste la considera “[…] un empujón para que determinados hechos franqueen la puerta jurisdiccional […]”.

Briseño Sierra apunta que, en primer lugar, la querella es una instancia que implica un procedimiento, lo cual equivale a sostener el carácter no indiferenciado ni intrascendente de la querella.

En segundo lugar, afirma el procesalista mexicano que aun cuando la querella sea una condición de procedencia, la secuencia que ésta provoca no es la misma que la serie procesal, sino la averiguación del ministerio público.

d. La queja

La queja, como la querella, tiene una “pretensión sancionatoria”. La diferencia con aquella estriba en la posición de los sujetos: en la queja se encuentran en disparidad.

Mientras en la querella los sujetos están en posición de igualdad, en la queja el titular de la instancia es un particular, o por lo menos ajeno a la jerarquía del sujeto pasivo, quien es una autoridad o persona que actúa en función pública.

La queja es también, como la querella, declaración de voluntad, pues la pretensión es disciplinaria. Normalmente la queja aparece cuando se acude al superior para que “imponga una sanción al funcionario incumplido”.

Sin embargo, como apunta Briseño Sierra (p. 463), tanto por la estructura procedimental de las normas en que se insta la queja, como por la finalidad de la pretensión que es lograr el acatamiento a una norma vigente, la queja ha sido utilizada como un medio de control.

Lo importante de la queja radica en su carácter controlante, es decir, en su función verificadora de un resultado previsto y “uno realizado”, a fin de establecer su adecuación.

En suma, como apunta Briseño Sierra (p. 464), la queja “[…] ha de limitarse a la instancia que se sigue en un procedimiento que tiene por objeto el control del acto de autoridad que causa perjuicio al quejoso o que viola disposiciones de orden público.”

f. El reacertamiento

Para entender el reacertamiento es menester precisar qué es el acertamiento, pues éste último se torna un concepto básico en relación con el primero.

Por acertamiento ha de entenderse “[…] la operación de la autoridad que determina los hechos tipificados por la norma.[21]

Así, se puede decir que acierta la autoridad fiscal cuando determina el crédito o la obligación de los particulares, acierta la autoridad administrativa cuando determina los hechos a los que se imputa una implicación normativa y acierta el juzgador cuando en sus resultados precisa el conflicto o caso juzgado.

“Este acertar autoritario, en el supuesto de un acto reglado, tiene que satisfacer los datos del supuesto jurídico para llegar a la conclusión de que su realización implica cierta conducta preordenada[sic] jurídicamente.”[22] Por ejemplo: cuando una autoridad impone una multa, de acuerdo con el artículo 16 constitucional,  su resolución deberá estar motivada y fundada; pues bien, la motivación significa la exposición de los hechos cuya realización es el supuesto que implica la sanción en tanto que la fundamentación es la invocación del precepto que castiga el acto.

Puede acontecer que la motivación esté equivocada o que la fundamentación sea errónea. En tales condiciones procede la revocación y el camino a seguir es el reacertamiento, lo que equivale a la consideración, por la misma autoridad o por el superior, de las circunstancias atendidas la primera vez con el fin de criticar el resultado, es decir, realizar un nuevo estudio.

El reacertamiento es conocido generalmente con las palabras recurso administrativo, lo cual hace pensar que sólo en el ámbito administrativo es procedente esta instancia. La verdad, como señala el jurista Briseño Sierra (p. 465), “[…] es que aún en el campo procesal se aplica este medio impugnativo, precisamente ahí donde no hay necesidad o posibilidad del instar bilateral como sucede cuando la demanda es desechada, o bien en los llamados procedimientos de jurisdicción voluntaria.”

g. La instancia de la omisión normativa inconstitucional

Vistas las instancias toca determinar cuál es la que incoa el procedimiento de control constitucional de las omisiones normativas.

Sobre los procedimientos de las omisiones normativas, por la experiencia extranjera y la local sabemos que son medios de control abstracto de constitucionalidad y, por consecuencia, el promovedor de dicho procedimiento se limita exclusivamente a exhibir la situación al titular del órgano de control constitucional para que éste provea respecto a la constitucionalidad de la omisión, acabándose con ello la participación del promovedor y dejando a los proveimientos de la autoridad controladora el desarrollo y resolución del respectivo procedimiento.

En virtud de lo anterior, consideramos que la instancia por la cual se inicia el procedimiento controlador de las omisiones normativas inconstitucionales lo es la “denuncia”.

Esto es así pues, como se ha mencionado, el sujeto promovedor se limita a poner en conocimiento (denunciar) ante los titulares del órgano controlador de la constitucionalidad el hecho “omisión normativa”, dejando a éstos el desarrollo del procedimiento.

A más, quien denuncia la omisión sólo pretende hacer saber a la autoridad la realización de ese “acto jurídico ilícito” al que la ley condiciona la emisión de una resolución: la declaratoria de la inconstitucionalidad.

Sin embargo lo anterior, parece haber un obstáculo respecto a considerar a esta instancia una denuncia: el “deber” de denunciar.

Empero, tal obstáculo es sólo aparente pues si bien dicho deber puede no estar consignado explícitamente en el texto constitucional, es derivable de lo que Arteaga Nava ha llamado el autocontrol constitucional[23], el cual ─como deber─ deriva para todo servidor público del hecho de haber protestado guardar y respetar la Constitución.

En suma, estamos ciertos de que la instancia, en tratándose de omisiones inconstitucionales, no es la acción, sino la denuncia.


[1] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Pleno, Jurisprudencia, Materia: Constitucional, Novena Época, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XII, Agosto de 2000, Tesis: P./J. 71/2000, Página: 965, No. Registro: 191,381

[2] Respecto a la teoría de la acción, ver: Arellano García, pp. 233-257; Kelley Hernández, pp. 79 y ss.; Dos Reis, pp. 51 y ss.; Pallares, Diccionario…, pp. 25-30; De Pina y Castillo Larrañaga, pp. 143 y ss.; Becerra Bautista, pp. 82-85, Bañuelos Sánchez, pp. 47 y ss., y Briseño Sierra, pp. 465 y ss.

[3] Ver: Dos Reis, pp. 75 y ss.; Bañuelos Sánchez, pp. 59 y ss.; Briseño Sierra, pp. 465 y ss.

[4] Briseño Sierra, p. 483.

[5] Ibídem, p. 455.

[6] Ídem.

[7] Ibídem, p. 485.

[8] Ibídem, p. 456.

[9] Ídem.

[10] Por instancia debemos entender “[…] el derecho que tiene un particular para provocar la respuesta autoritaria a través de una relación dinámica.” Ibídem, p. 461

[11] Ibídem, p. 486.

[12] Ibídem, p. 487.

[13] Ibídem, p. 488.

[14] Ibídem, p. 508.

[15] Ibídem, p. 509.

[16] Ibídem, p. 510.

[17] Por proceso entenderemos, como lo señala Briseño Sierra, p. 746, la serie de actos proyectivos.

[18] Briseño Sierra, p. 508.

[19] Ibídem, p. 461.

[20] Ibídem, p. 462.

[21] Ibídem, p. 464.

[22] Ídem.

[23] Ver supra p. 301.

Aplicabilidad de la Constitución

Para poder referirnos a la aplicabilidad de una Constitución es menester recalcar el carácter normativo de todas las disposiciones de ésta; es decir, todas las normas contenidas en una Constitución son normas constitucionales, tal cual lo hace ver Alfonso da Silva[1].

Entendido lo anterior, podemos decir que

Toda constitución nace para ser aplicada, pero sólo es aplicable en la medida en que corresponde a las aspiraciones socioculturales de la comunidad a que se destina. Ninguna, por ello, puede salir completa de la autoridad constituyente, de una vez y toda armada. Muchas de sus normas necesitan ser reglamentadas por una legislación integrativa[sic] ulterior que les dé ejecucióny aplicabilidad plena. Pero eso no significa que haya, en su texto, reglas no jurídicas […].[2]

Por tanto, como dice Carbonell, “El objeto del presente apartado es examinar las condiciones de aplicabilidad más o menos directa de los preceptos constitucionales y las formas bajo las que, en su caso, pueden ser exigidas ante los tribunales.”[3]

Vale la pena volver a recordar aquí aquellas palabras de Zagrebelsky sobre el desarrollo del constitucionalismo, en general:

En la primera fase de vigencia de la carta constitucional […] se intentó reducir casi toda la Constitución a una norma dirigida exclusivamente al legislador, es decir, a norma meramente programática, incapaz de surtir efectos sin una legislación ordinaria que la pusiese en práctica. Esta orientación correspondía políticamente al propósito de aplazar la eficacia de la Constitución y de mantener entretanto tal o cual ordenamiento heredado del pasado. Desde el punto de vista de la teoría de las fuentes, tal orientación apuntaba a preservar el papel principal de la ley en el sistema de las fuentes y, consiguientemente, el completo aparato conceptual construido por el formalismo legalista de cuño positivista alrededor del derecho como ley. Sobre todo, las normas de principio y del programa […], cuando son eficaces de modo inmediato, habrían introducido en la dinámica jurídica tensiones nuevas, no controlables por la lógica abstracta, e inducidas por la llamada interpretación histórico-espiritual, vinculada directamente a los principios materiales de justicia. [Actualmente se reconocen…] la eficacia directa de todas las disposiciones constitucionales, al menos en lo que se refiere a su eficacia para invalidar leyes anteriores a la Constitución, incompatibles con ella. Las normas constitucionales son todas preceptivas o de eficacia directa […] al menos en su aspecto negativo y en su capacidad para invalidar.[4]

Por tanto, es posible concluir válidamente que el texto constitucional mexicano (así como el mexiquense) es totalmente preceptivo.

Existen dos principios que rigen la clasificación de las normas atendiendo a su aplicabilidad:

a) En primer lugar, la Constitución es un sistema de normas jurídicas, es decir, todos y cada uno de los preceptos que la integran son normas jurídicas, y

b) En segundo lugar, todos los preceptos de la Constitución condicionan la validez formal y material del resto de normas y actos del ordenamiento jurídico.

Entendido lo anterior, podemos pasar a revisar la clasificación de las normas constitucionales, según su aplicabilidad siguiendo, por cierto, los comentarios hechos por Carbonell a la clasificación hecha por J. A. Santamaría Pastor.

a. Normas completas o self-executing

Estas normas no requieren concreción alguna posterior. Son normas completas cuya observancia o mandato puede ser directamente demandado por vía jurisdiccional.

Los derechos fundamentales y la parte organizativa de la Constitución (mexicana como mexiquense) son normas de éste tipo.

b. Normas que requieren ser concretizadas posteriormente

Son normas cuya aplicabilidad depende de un acto posterior de concreción, ya sea mediante la emisión de otras normas o a través de la realización de políticas públicas tendentes a conseguir los fines constitucionalmente previstos.

Como ejemplo puede citarse el derecho a la información previsto en el artículo 6º de la Constitución general, el cual exige la creación de una ley para regular los supuestos, modos, formas, etcétera, para aplicar dicho derecho.

A nivel local encontramos el artículo 5º de nuestra carta local, el cual prevé, también, el derecho a la información.

Para esta categoría normativa, apunta Carbonell, el mal mayor se llama «omisión legislativa», la cual, dicho aquí en términos muy generales, consiste en el desapego por parte de los integrantes de los órganos de gobierno, particularmente del órgano legislativo ─de ahí el nombre─, de concretizar el mandamiento constitucional.

c. Normas de principios de aplicación inmediata pero indirecta

Estas normas, apunta Carbonell, son de aplicación inmediata pues no requieren, a diferencia de las anteriores, de una posterior concreción normativa. Empero, son de aplicación indirecta porque su valor es vertebral e informador y se aplican, sobre todo, condicionando el proceso de interpretación constitucional.

Pueden mencionarse como ejemplos los artículos 39 y 40 de la Constitución general, referentes a la titularidad de la soberanía y el ejercicio del gobierno; también el 2º y el 130, relativos, el primero, a la composición multiétnica del Estado y, el segundo, sobre la «histórica» separación entre Iglesia y Estado.

A nivel local el artículo 1º señala la vinculación del Estado de México con el resto de la federación; el artículo 3º y el 4º establecen la forma de ejercer el gobierno; el artículo 17 establece la composición multicultural del Estado; el 137 trata lo relativo al respeto, por parte de las autoridades de la entidad y los municipios, de los mandatos de la Constitución política general, tratados y leyes federales, claro está, en el ámbito de sus debidas competencias.

d. Normas de habilitación o mandatos al legislador

Son normas que exigen al legislador una actuación concreta ya para regular determinada materia, ya para estructurar un órgano constitucionalmente previsto. Por tanto, para ser aplicables exigen, como hemos dicho, un acto posterior de concreción de un determinado sujeto: el legislador.

Éstas normas, al igual que las del inciso “b”, no pueden ser exigidas completamente ante los tribunales de legalidad, empero, esto no significa que éstas no condicionen la actuación de los poderes públicos, pues, según apunta el propio Carbonell,

[…] junto a la imposibilidad de actuar de forma ostensiblemente contraria a estos preceptos, tales normas imponen una determinada forma normativa ─a veces incluso consagrando una reserva de ley─ y precisan deberes a órganos concretos del Estado; tales son los casos en que se dice que ‘la ley’ o ‘el legislador’ podrá o deberá regular X materia o asunto, o tener en cuenta tal o cual aspecto de un derecho fundamental, etcétera.[5]

Sobre estas normas pueden darse muchos ejemplos, pero para escatimar esfuerzos sólo pondremos uno: el artículo 2º apartado B, relativo al deber del Estado, y por consecuencia del legislador, de promover y reservar y preservar las lenguas y culturas indígenas. A nivel local, deber similar se consagra en el artículo 17.


[1] Según Alfonso da Silva, p. 31, “Normas constitucionales son todas las reglas que integran una Constitución rígida.”

[2] Ibídem, p. 34.

[3]Constitución…, p. 175.

[4] Zagrebelsky, pp. 79 y 80.

[5]Constitución…, p. 179.

Clasificación de las normas de la Constitución mexicana y de la mexiquense

Como señala Carbonell[1], a lado de las normas sobre la creación jurídica que acaban de revisarse, las Constituciones, tanto de la mexicana como la mexiquense,  suelen tener o contener otro tipo de normas. Dicho en otras palabras, las Constituciones a más de recoger la ordenación fundamental del Estado, la organización de los poderes y los procedimientos de creación normativa, incluyen, también, un elenco mucho más amplio y complejo.

Una clasificación de las normas de la Constitución ─en tanto que normativa─ es siempre arbitraria al ser arbitrario o convencional el criterio utilizado para hacerla; por tanto, el «criterio» clasificatorio resulta ser el primer problema a atender; sin embargo, además de éste, la Constitución mexicana tiene otro adicional: las múltiples reformas que ha sufrido han hecho que algunas disposiciones de la Constitución contengan normas que no se prestan fácilmente a un ejercicio de clasificación merced a que muchas de ellas han tenido la más diversa índole de concepciones políticas, cuando no contradictorias.

Entendidos estos problemas, para la clasificación expuesta aquí seguimos a Miguel Carbonell, quien a su vez sigue la clasificación harto esclarecedora del jurista J. A. Santamaría Pastor.

Por consecuencia, debemos hacer la misma advertencia que hace Carbonell: “El objetivo no es hacer una ordenación para que todas y cada una de las normas constitucionales encuentren en ella su lugar: de lo que se trata es de ofrecer un esquema que posibilite comprender la distinta función y naturaleza de algunas de ellas para, posteriormente, poder abordar el tema de su aplicabilidad inmediata.”[2]

a. Normas principales

Estas normas tienen como función y como contenido:

a) Definir los rasgos generales del sistema político: por ejemplo, los artículos 39 y 40 de la Constitución general referentes a las formas de gobierno; y, a nivel local, los artículos 3º y 4º, referentes, igualmente, al ejercicio del gobierno.

b) Los valores superiores del sistema político: sobre el particular apunta Carbonell que aun y cuando en nuestro Estado no existan cláusulas constitucionales tan explicitas como las existentes en la Constitución española[3], “[…] tales valores se van expresándose en los derechos fundamentales de los artículos del título primero, capítulo primero, que consagran las llamadas garantías individuales […]”[4]. A nivel local, estos valores los encontramos en el título segundo denominado «De los Principios Constitucionales», particularmente en los artículos: 5º, 6º, 7º, 8º, 10, 14, 15, 17 y 18.

c) Los fines generales del Estado: Según Rubio Llorente (p. 174), esta categoría normativa “Se trata de fines que la Constitución, como fundamento del Estado, asigna a éste y, en consecuencia, toda norma o toda decisión que de la voluntad estatal emane ha de ser entendida como aproximación a estos fines e interpretada en consecuencia.” Como ejemplo de este tipo de normas encontramos los artículos 25 y 26 de la Constitución general, en donde, en el primero,el Estado tiene asignada la rectoría económica, el fomento del crecimiento económico y del empleo y de una más justa distribución de la riqueza, etcétera; y en el segundo de los numerales, el Estado debe encargarse de la planeación democrática del desarrollo nacional, el deber de imprimir “[…] solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y democratización política, social y cultural de la Nación.”

A nivel local, como ejemplo del tipo de normas en comento, encontramos los artículos 19 y 139, en donde, en el primero, el Estado tiene el deber de aplicar los recursos cuya captación y administración corresponda a la atención y solución de las necesidades de los habitantes; y en el segundo, al igual que en su similar de la Constitución general, la entidad está encargada de la planeación democrática del desarrollo estatal.

d) Los principios estructurales del sistema normativo: como por ejemplo los artículos 14 y 16, los cuales prevén, respectivamente, las garantías de legalidad y audiencia; igualmente el artículo 14, párrafo cuarto, el cual prevé el principio de irretroactividad; también el artículo 133, el cual prevé la jerarquía normativa, entre otros. A nivel local encontramos el artículo 5º, el cual prevé la aplicabilidad directa de las garantías previstas en la Constitución general, y el artículo 137, el cual prevé la jerarquía del derecho federal sobre el local (en tanto se respeten las esferas de competencia).

b. Normas directivas de la actividad de los poderes públicos

Dentro de estas normas encontramos a las siguientes:

a) Mandatos al legislador, ya sean órdenes de elaboración y aprobación de una ley específica o bien la imposición de regular determinada materia. Carbonell ponía como ejemplo el deber de los integrantes del Congreso de la Unión de expedir el Estatuto de Gobierno (artículo 73, fracción VI, actualmente derogada).

Existen artículos dentro de la Constitución ─ejemplificativos de esta clase de disposiciones en comento─ los cuales atribuyen al legislador la ordenación, no ya por la elaboración o aprobación de una ley específica, sino por ciertas precisas materias, algunos de dichos artículos son los siguientes: artículo 3º, fracción VIII, relativo a la educación; artículo 121, referente a la validez de los actos jurídicos; artículo 123, atingente a cómo debe normarse lo referente al trabajo, etcétera.

A nivel local, encontramos ejemplos de este tipo de disposiciones en los siguientes artículos: 5º, párrafos cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, referentes a la educación a cargo de la entidad; 5º, párrafos décimo y doceavo (con las fracciones que incluye éste último párrafo), referentes al acceso a la información; 11, atingente a las funciones electorales, etcétera.

b) Habilitaciones al legislador, o sea, normas que lo autorizan a regular potestativamente una materia determinada, aunque normalmente complementada con indicaciones parciales sobre el contenido de tal regulación: el ejemplo más claro es el artículo 73 de la Constitución General. En nuestra Constitución local, estas habilitaciones las encontramos en el artículo 61.

c) Reservas de ley: son normas que ordenan la regulación de una determinada materia única y exclusivamente a través de una ley (en sentido formal), prohibiendo, en consecuencia, la regulación por otros cauces diferentes a los legislativos. Ejemplos de normas de reserva de ley son el artículo 14, párrafo tercero, contenedor del principio nullapoena sine legem, es decir, que corresponde sólo al legislador, a través de una ley, determinar los supuestos penales y sus consecuencias jurídicas; y también el artículo  34, fracción cuarta, donde igualmente corresponde al legislador, a través de una ley determinar los supuestos generadores de tributos.

A nivel local encontramos el artículo 5º, párrafo onceavo, en donde corresponde al legislador expedir la ley para garantizar el derecho de acceso a la información; el artículo 13, en donde corresponde al legislador expedir la ley sobre el sistema de medios de impugnación en materia electoral; el artículo 14, tercer párrafo, en donde corresponde al legislador expedir la ley reguladora del refrendo constitucional o legislativo; artículo 15, párrafo tercero, donde el legislador, a través de una ley, determinará las formas de participación de las organizaciones civiles en la realización de actividades sociales, cívicas, económicas y culturales, y un muy amplio etcétera.[5]

d) Directrices materiales de la actuación de los poderes públicos, mediante las cuales se ordena a los integrantes de dichos poderes la persecución de determinados objetivo o metas. Apunta Carbonell que “Entre ellas se encuentran las normas de programación final, es decir, las normas que prescriben no una respuesta a una situación de hecho, sino el logro de un fin.”[6] Ejemplos de este tipo de disposiciones encontramos en el artículo 18 de la Constitución general, según el cual el sistema penitenciario deberá organizarse sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte; igualmente encontramos el artículo 3º, el cual establece que la educación estará orientada por los progresos científicos; también el artículo 134, primer párrafo, referente al destino del gasto público, etcétera.

A nivel local encontramos el artículo 5º, párrafo quinto, el cual establece que la educación estará orientada por los progresos científicos y luchará contra la ignorancia y sus efectos, será para la diversidad sin discriminación, y que será democrática, nacional, humanista y contribuirá a la mejor convivencia; encontramos también el artículo 17, relativo a la protección de los pueblos indígenas, y el artículo 19, atinente al destino de los recursos público, entre otros.

c. Normas organizativas

Dentro de éstas normas encontramos:

a) Normas constitutivas de entes u órganos públicos. Estas normas son aquellas cuya función es crear tales órganos o regular su estructura interna. Ejemplos de éstas son los artículos contenidos en el titulo tercero, capítulo segundo, sobre la integración de las Cámaras del Congreso de la Unión y de la Comisión Permanente; el artículo 41, sobre el Instituto Federal Electoral; los artículos 89 y 90, relativos al Presidente de la República y la administración pública federal; el artículo 94, atingente a la integración del Poder Judicial de la Federación; el 102, referente a la integración del organismo encargado de la protección de los derechos humanos, etcétera.

A nivel local, tenemos los siguientes artículos: 11, sobre el Instituto Electoral del Estado de México; 13, sobre la integración del Tribunal Electoral; 16, sobre el organismo protector de los derechos humanos; el Título cuarto, capítulo segundo, sección primera, sobre la integración de la legislatura; mismo título y capítulo, pero sección tercera, sobre la integración de la diputación permanente; 77 y 78, sobre el Gobernador del Estado y la administración pública local; 87, sobre el Tribunal Contencioso Administrativo; 88, sobre la integración del Poder Judicial del Estado de México.

b) Normas atributivas de competencia: dentro de este tipo de normas encontramos el artículo 73 de la Constitución general, atingente a la competencia del Congreso de la Unión; el 74, relativo a las facultades exclusivas de la Cámara de diputados; el 76, facultades exclusivas del senado; 79, facultades de la Comisión Permanente; 89, las del Presidente de la República; 103 y 106, las del Poder Judicial Federal.

A nivel local tenemos los siguientes artículos: 61, facultades de la legislatura; 64, facultades de la diputación permanente; 77, facultades del gobernador; 88bis, facultades de la Sala Constitucional; 95, facultades del pleno del Tribunal Superior de Justicia; 96, facultades de las salas colegiadas y unitarias.

d. Normas materiales

Estas normas pueden dividirse en:

a) Normas reguladoras del sistema de producción normativa, ya vistas.

b) Normas de reconocimiento de derechos fundamentales. A nivel federal son los primeros 28 artículos, amén del 123. A nivel local cabe destacar el artículo 5º, párrafo primero, donde hace aplicables todas las garantías (derechos fundamentales) contenidas en la Constitución general, amén de que el mismo numeral prevé ciertos derechos (como el de la información, la no discriminación, la educación, igualdad); también encontramos derecho fundamentales en el artículo 6º, el cual regula el derecho al honor, crédito y prestigio; el artículo 7º, el cual prohíbe penas privativas de la vida, confiscación de bienes, y penas privativas de la libertad perpetuas; 10, el cual prevé el derecho al sufragio; 15, prevé el derecho a la participación a través de organizaciones civiles en actividades sociales, cívicas, económicas, etcétera; 17, relativo a la composición multicultural; 18, tercer párrafo, atingente al derecho a un ambiente adecuado.

c) Normas garantizadoras, cuyo objeto es el de establecer los órganos y procedimientos necesarios para asegurar el cumplimiento de la Constitución. A nivel federal encontramos el artículo 105, el cual prevé la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad; el artículo 107, atinente al juicio de amparo, y también el 102, referente a la protección no jurisdiccional de los derechos humanos.

A nivel local los instrumentos los encontramos en el artículo 88 bis, donde están contempladas las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, así como en el 16, donde está prevista la protección no jurisdiccional de los derechos humanos.


[1]Constitución…, p. 170.

[2]Constitución…, p. 171

[3] Se refiere a dos artículos de dicho texto supremo, el primero es el artículo 1.1, el cual literalmente establece: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.” El segundo de los artículos aludidos por Carbonell es el 10.1, el cual estipula: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.”

[4]Constitución…, p. 172.

[5] Como podemos observar, los ejemplos de normas de reserva de ley son bastos. Con esto probamos que en nuestro sistema jurídico es la ley la principal fuente del Derecho.

[6]Constitución…, p. 173.

BIBLIOGRAFÍA

CARBONELL, Miguel, “Constitución, Reforma Constitucional y Fuentes del Derecho en México”, 5a ed., México, Porrúa, 2004.