TEORÍAS DE LA ACCIÓN

I. La acción identificada con el mismo derecho subjetivo.

Dentro de estas teorías hay dos concepciones: la acción-derecho y la acción-medio.

La acción como derecho tiene su origen en la sentencia de Celso: ius persequendi quod sibi debetur; es decir, el derecho de perseguir lo que nos es debido.

La acción como medio es definida por Heinneccius como “[…] un medio legítimo para reclamar en juicio los derechos que nos pertenecen.”

II .La acción como un derecho autónomo e independiente del subjetivo.

Para los sostenedores de esta corriente, hay casos en los que existe el derecho subjetivo y no existe la acción; y por el contrario, otros en que hay acción y no existe derecho subjetivo.

“La acción no constituye un todo único con la obligación, ni es el medio para hacer efectiva ésta, ni es la obligación en su tendencia a hacerse efectiva, ni un efecto de la obligación, ni un elemento o una función del derecho subjetivo, sino un derecho distinto y autónomo que nace y puede extinguirse independientemente de la obligación.”

Dentro de esta última corriente surgieron las corrientes que intentaban explicar la naturaleza de la acción como un derecho a la tutela por parte del Estado, como una facultada potestativa y como una posibilidad abstracta.

1. Acción como un derecho a la tutela del Estado.

La teoría del derecho concreto a tutela jurídica comienza por observar que la acción no puede considerarse un derecho abstracto, perteneciente a cualquier titular de derechos por el simple hecho de tener personalidad jurídica. Eso no es el derecho de acción, sino una simple posibilidad de acción, una mera facultad abstracta. El derecho de acción supone en quien lo ejercita ciertos requisitos de carácter substancial y procesal que le dan derecho a una sentencia favorable. La acción es, por tanto, el derecho concreto a la tutela jurídica del Estado o, en otras palabras, un derecho subjetivo público.

2. Acción como derecho potestativo

Sostienen los autores de esta corriente que, a lado de los derechos reales y personales, existen otros que consisten en un mero poder jurídico, en la facultad de producir un cierto efecto jurídico, sin que la persona que ha de sufrir ese efecto esté obligada a ninguna prestación o servicio.

El titular de esos derechos tiene el poder de producir, por un simple acto de voluntad, un cierto efecto jurídico que puede consistir en hacer cesar un estado jurídico existente o en crear un estado jurídico nuevo.

Los derechos potestativos son, por tanto, derechos a los que no corresponde una obligación y cuyo contenido se resuelve en una modificación del estado jurídico existente, producida por un simple acto de voluntad individual del respectivo titular.

La acción pertenece exactamente a la categoría de los derechos potestativos.

Al proponer la acción, el actor no hace sino usar de un poder jurídico destinado a producir un efecto sobre la persona del adversario, efecto que consiste en la emisión de la sentencia a la que el demandado queda sujeto.

La acción es un poder destinado a producir un efecto jurídico sobre la persona del adversario, que tiene que sufrirlo, pero sin estar obligado a ninguna prestación o servicio.

Ahora bien, la crítica a esta tesis consiste, como apunta Briseño Sierra, en que en realidad no hay tales derechos potestativos, sino una exageración de la nota “realización”.

3. Acción como una posibilidad abstracta

Según esta teoría, la acción es un derecho subjetivo público del ciudadano para con el Estado, y sólo para con el Estado, teniendo por objeto la prestación de la actividad de los órganos jurisdiccionales para la eliminación de los obstáculos que la inobservancia o la incertidumbre de la norma jurídica oponen a la realización de los intereses tutelados por el derecho objetivo.

En suma, la teoría del derecho abstracto considera la acción como derecho a la prestación de la actividad jurisdiccional o derecho a sentencia, pura y simplemente, ya que toda la actividad jurisdiccional tiende a preparar la emisión del fallo.

En contra de esta teoría, apunta Briseño Sierra, ha podido sostener Dos Reis que esta teoría “[…] considera como derecho subjetivo autónomo y distinto lo que no es sino una mera facultad, inherente al derecho de personalidad. Se trataría de una posibilidad semejante a la que tienen los individuos de viajar, divertirse, etc. Naturalmente, Dos Reis, niega que se pueda concebir el derecho de acción como algo preprocesal, como anterior a la demanda o a la existencia del proceso, ya que, no pudiendo el juez proceder por propia iniciativa, la acción vendría a consistir en una pretensión a la conducta prohibida por la organización jurídica, a la pretensión de un hecho ilícito.”

Como dice Briseño Sierra, todo lo conseguido por este camino ha sido la desnaturalización de la tesis inicial, ejemplo de ello son las consideraciones de Dos Reis al aceptar con modificaciones la tesis de Alfredo Rocco (derecho abstracto) mirando a la acción en su aspecto potencial y abstraído (carácter abstracto) y en su estado de realización (carácter concreto).

III. Teoría de la Acción como acto proyectivo.

“Ni la idea de la acción como derecho subjetivo, o cualidad, aspecto o consecuencia del mismo; ni la tesis del derecho subjetivo autónomo o público que se ha intentado contraponer al anterior como derecho a la tutela, como facultad potestativa o como posibilidad abstracta, han logrado precisar el significado.”[1]

Con estas palabras comienza su exposición el gran procesalista mexicano. Para él los esfuerzos doctrinarios no han logrado precisar el significado de la acción y lo único que han conseguido es hacer perceptible el carácter dinámico de este derecho, dejándolo sin sistematización.

En consecuencia, Briseño Sierra estima necesario comprender al dinamismo. Sobre éste afirma su alusión a movimiento: ya físico (dinamismo material), ya normativo (dinamismo normativo).

Sobre el segundo, que es el que nos interesa, Briseño Sierra considera a éste no como lo hace Kelsen cuando trata de los sistemas normativos regidos por el principio dinámico y de los cuales el autor vienes concluye que el derecho produce derecho, sino como “[…] a la estructura consecuencial, no disyuntiva sino continuada”[2] consignada en la norma. Dicho de otra forma “Una norma dinámica es aquélla que a partir de una conducta dada, en cadena [imperativamente] una secuencia de conductas.”[3]

Así, por ejemplo, “Si un precepto ordena que presentada la demanda sea estudiada por el juez, y si llena los requisitos legales se admita para correr traslado al demandado, emplazándole a contestar, en realidad está regulando una pluralidad de relaciones consecutivas.”[4]

En contra, la norma estática es aquella que estableciendo relaciones entre los sujetos deja inmovilizadas las pretensiones y prestaciones relativas o correlativas (por ejemplo, el comprador siempre está obligado al pago y el vendedor a la entrega del bien).

“La normatividad que tiene, por excelencia, la estructura dinámica es la que regula el procedimiento.”[5] “Sólo una normatividad procedimental puede llenar las notas del dinamismo.”[6]

Entendido lo anterior es factible concluir con Briseño Sierra (p. 486) que “El dinamismo jurídico atañe a toda norma procedimental, de manera que basta que la ley regule una secuencia de conexiones de actos provenientes de personas diferentes, para que construya un tránsito relacional.”

En lo atinente a un sistema normativo procedimental especial, es decir, tratándose del proceso, existe una especial instancia[7] que sirve para las conexiones que progresivamente le dan origen: la acción.

Esta instancia tiene la particularidad de provenir de un sujeto y provocar la conducta de otros dos en tiempos normativamente sucesivos. Al demandar el actor su promoción llega hasta el demandado pero a través del juez, y éste no es un mero objeto como lo sería el vehículo que transportaría la correspondencia.

Entre una epístola cualquiera y una demanda, la diferencia radica en que la última es la objetivación de un accionar procesal. El actor no busca incitar la respuesta del juez sino la contestación del demandado; pero para ello es preciso que el juez considere legalmente idónea la promoción y le dé traslado.

En este sentido jurídico de la acción permite hablar de una proyectividad, pues la dirección del acto provocatorio[sic] lleva hasta un tercer sujeto, de manera que resultan finalmente vinculados tres: accionante, juez y reaccionante[sic].

Si la acción estuviera solamente en el umbral de proceso, se confundiría con la demanda y tendría que buscarse un nuevo concepto para las instancias sucesivas. Pero acontece que a lo largo del proceso, configurándolo, se efectúan sucesivas proyecciones, gradualmente enlazadas para dar lugar a una continuidad de fases

Es por ello que la acción no está al principio sino en toda la extensión del proceso, y que acciona el actor cuando demanda, cuando prueba y alega, como acciona el demandante cuando prueba, cuando recurre, cuando contrademanda y alega de su reconvención.[8] [Las negritas son nuestras]

Por tanto, de lo anterior se puede concluir que la acción es «proyectiva» porque su ciclo no termina con la asunción del juzgador sino con la recepción de la contraparte. En ningún otro tipo de procedimiento simple se puede «invariar» una instancia tan peculiar como la acción procesal.

Si no se entiende bien a la proyectividad de la acción se podría pensar que ésta existe en otras instancias como la denuncia, la querella, la queja o el reacertamiento; sin embargo, si bien en todas estas instancias puede existir o haber un tercero, tal circunstancia no justifica hablar de proyectividad, pues ésta es la directa, aunque mediata, «provocación de reacción». El tercero en el derecho de petición no es incitado por el peticionario sino convocado por la autoridad. El tercero en la denuncia no es excitado por el denunciante, ni el querellado por el querellante, el funcionario por el quejoso o la autoridad por el recurrente.

Si en la denuncia el afectado va a declarar lo hace llamado por el agente del ministerio público, y otro tanto acontece con el querellado. El funcionario de quien se queja el particular, informa al superior pero no contesta una demanda. El recurrente en el reacertamiento administrativo no demanda a la autoridad de quien emanó el acto, sino más bien pretende de ella o de su superior la revocación mediante nuevo acertamiento. “No contesta la autoridad a una demanda; o reacierta su primer acto o envía las actuaciones para que la superior efectúe el reacertamiento. Pero en ninguno de estos casos se insta proyectivamente provocando la reacción del tercero.”[9]

Por último, cabe citar las palabras con las que concluye su exposición el eximio jurista mexicano:

La proyectividad no puede aparecer en otra esfera jurídica que no sea el proceso, precisamente porque el procedimiento singular que se ha creado con la bilateralidad de la instancia es resultado de una invariación de relaciones transitivas entres tres sujetos indispensables. No puede hablarse de acción sin actor y demandado. Hacerlos sería instaurar un procedimiento diverso. No se trata de la posibilidad legislativa, porque en la historia se ha conocido el procedimiento inquisitorial, apto para condenar a los presuntos responsables de delitos; pero el hecho de que en lugar de proceso se regule un procedimiento de averiguación, no se sigue que aquí haya acción, la cual sin proceso es imposible.[10] [Las negritas son nuestras]

Para aclarar mejor lo anterior, cabe dar algunas distinciones entre la acción y la pretensión.

En primer lugar, la pretensión, a diferencia de la acción o, inclusive, de cualquier instancia procedimental, no es abstracta sino que tiene una causa jurídica, y, por tal motivo, la pretensión tiene dos direcciones: hacía el pasado mira al supuesto y hacia el futuro el presupuesto. Por ejemplo: una petición administrativa para recabar un permiso de importación tiene como supuesto la invocación legal atingente al levantamiento de la prohibición para introducir en el país bienes extranjeros. Como presupuesto, esa misma petición mira hacia el permiso, o sea, hacia la prestación resolutiva.

Por lo anterior, la acción, como instancia autónoma, no necesita invocar antecedentes, no necesita la justificación; sin embargo, la pretensión que la acción refiere sí necesita aludir al supuesto. La prestación resolutiva no podría atender una pretensión que no tuviera apoyo en una causa legal.

En suma, instar, en cualquier procedimiento, es provocar una respuesta que sólo se puede encontrar si la pretensión es razonable o pertinente y la instancia satisface los requisitos de procedencia. Pero luego es menester que la pretensión sea atendida, a tal propósito debe sustanciarse el procedimiento por todas sus partes. Por último, la prestación resolutiva favorecerá a la pretensión si ésta, y no la instancia, llena el supuesto de su justificación; es decir, si se prueba y demuestra estar en condiciones de ser tutelado.

Trasponiendo lo anterior al caso de la acción, resultará, entonces, que ésta siempre será fundada y procedente y que, en caso de que la justificación de la pretensión sea falsa, simulada o fraudulenta, será ésta, en todo caso y no la acción, la que resultará infundada e improcedente.

En suma, se puede considerar a la Acción como el acto proyectivo que enlaza en tiempos sucesivamente normativas la respuesta de tres sujetos: accionante, juez y reaccionante.

NOTAS:

[1] Briseño Sierra,  Humberto, Derecho Procesal, 2a ed., México, Oxford, 2005, vol. I,  p. 483.

[2] Ibídem, p. 455.

[3] Ídem.

[4] Ibídem, p. 485.

[5] Ibídem, p. 456.

[6] Ídem.

[7] Por instancia debemos entender “[…] el derecho que tiene un particular para provocar la respuesta autoritaria a través de una relación dinámica.” Ibídem, p. 461

[8] Ibídem, p. 486.

[9] Ibídem, p. 487.

[10] Ibídem, p. 488.

¡Y ASÍ ES COMO LA SUPREMA CORTE, DE UN «PLUMAZO JURISPRUDENCIAL», TRANSFORMA EN «COSAS» A LOS «BIENES» QUE INTEGRAN AL PATRIMONIO DE FAMILIA!

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 385/2012 sostiene que la figura jurídica consistente en el «patrimonio de familia» extrae del comercio jurídico a los bienes que lo integran. En otras palabras, los bienes que integran dicho patrimonio quedan fuera del comercio y, con ello, es imposible jurídicamente que puedan ser objeto de un acto jurídico. Expliquémonos.

En Derecho Civil se distingue entre «cosa» y «bien». Sobre la primera se afirma que es todo lo que existe, en tanto que por el segundo se entiende aquella «cosa» que puede ser objeto de apropiación y que, por ello, no está excluida del comercio. Como se puede ver de lo anterior, la distinción entre «cosa» y «bien» radica en su comerciabilidad. El comercio, entendido en términos jurídicos y no económicos, hace referencia a la posibilidad de que un bien pueda ser objeto de una relación jurídica. Consecuentemente, las cosas que están fuera del comercio no pueden ser objeto de una relación jurídica y, por ello, son simples «cosas» y no «bienes». La distinción anterior es importante ya que sólo los bienes forman parte del patrimonio y sólo éstos son objeto de estudio y regulación del Derecho. En otras palabras, las «cosas» que no son «bienes» son indiferentes para el Derecho.

El Código Civil del Estado de México en su artículo 5.1 define a los bienes como “[…] las cosas que pueden ser objeto de apropiación y que no estén excluidas del comercio.”  En los artículos 5.2 y 5.3 el propio código señala que las cosas pueden estar fuera del comercio por su naturaleza o por disposición de la ley; en el primer caso estamos ante aquellas cosas que, por su sustancia propia, son irreductibles a propiedad individual (v. gr.: el sol, el aire, las estrellas); en el segundo caso estamos ante aquellas cosas que la ley declara irreductibles a propiedad particular (el opio, la heroína, la mariguana, el cadáver, etcétera).

Por lo que hace al tema que aquí nos interesa, debemos insistir en que sólo los bienes pueden ser objeto de una relación jurídica. Esto queda evidenciado cuando el Código Civil del Estado de México dispone en su artículo 7.66 que para que una «cosa» pueda ser objeto de un contrato es necesario que la misma exista (o sea susceptible de existir) en la naturaleza, sea determinada o determinable en cuanto a su especie y esté dentro del comercio. Esta última aserción sobre la comerciabilidad de las cosas propiamente nos conduce al concepto de «bien» y, por ello, podemos afirmar que sólo los «bienes» pueden ser objeto de un contrato.

Así entonces, el contrato de compraventa que tenga por objeto tres kilos de mariguana realmente no es tal, es decir, no es contrato, ya que al tener por objeto un bien que está fuera del comercio, jurídicamente no tiene objeto y, por tanto, tal acto es jurídicamente inexistente. Lo mismo puede afirmarse del contrato de arrendamiento que tenga por objeto al aire. El aire, al estar fuera del comercio, no puede ser objeto de una relación jurídica y, por ello, el acto que sobre tal cosa verse no es jurídico.

Por lo que hace al «patrimonio de familia», en palabras de Galindo Garfias, éste es “el conjunto de bienes destinados por uno de los miembros de la familia, a satisfacer las necesidades de ésta”. En el Diccionario Jurídico Mexicano se define al patrimonio de familia como “un bien o un conjunto de bienes que la ley señala como temporalmente inalienables o inembargables para que respondan a la seguridad de los acreedores alimentarios familiares.”

El Código Civil del Estado de México en su artículo 4.376 dispone que pueden ser objeto del patrimonio de familia la casa habitación y, en algunos casos, una parcela cultivable; el mismo código en el artículo 4.382 afirma que el valor máximo de los bienes afectos al «patrimonio de familia» será el equivalente a diez mil veces el salario mínimo general diario vigente en la zona de ubicación de los inmuebles al momento de su constitución; por su parte, el artículo 4.380 del código en cita señala que el «patrimonio de familia» es inalienable y que no puede estar sujeto a gravamen alguno, en tanto que el artículo 2.189 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de México dispone, en su fracción I, que los bienes que constituyen el «patrimonio de familia» son inembargables.

Constitucionalmente, la institución del «patrimonio de familia» encuentra su fundamento en lo dispuesto en el tercer párrafo de la fracción XVII del artículo 27 y fracción XXVIII del artículo 123, los cuales señalan que serán las leyes las que determinarán los bienes que constituyan el patrimonio de la familia; que los bienes que lo integren serán inalienables; que no podrán sujetarse a gravámenes reales ni embargos y que sólo serán transmisibles a título de herencia con simplificación de las formalidades de los juicios sucesorios.

De la lectura de los preceptos del Código Civil que regulan al «patrimonio de familia» así como de los artículos constitucionales que lo sustentan como derecho fundamental, se desprende que el Código Civil se adecua a la preceptiva constitucional, tan así que proclama el carácter inalienable e inembargable de los bienes que forman parte de dicho patrimonio. Sin embargo, en ningún momento ni el Código ni la Constitución afirman que los bienes objeto del «patrimonio de familia» no puedan usucapirse o sean, y utilizando la expresión de los códigos que sigan al federal, imprescriptibles. De igual forma cabe resaltar que la inalienabilidad no es absoluta, pues la propia Constitución autoriza la transmisión de dichos bienes mediante un procedimiento sucesorio mortis causa simplificado (fracción XXVIII del artículo 123 de la Constitución). De igual forma, ni la preceptiva constitucional ni la legal afirman que los bienes que integran el patrimonio de familia no puedan ser objeto de una relación jurídica, es decir, nunca afirman que tales bienes, al constituirse el patrimonio de familia, dejan de ser bienes por estar fuera del comercio.

Llegado a este punto quiero insistir en el carácter diferencial entre inalienabilidad y no comerciabilidad o estar fuera del comercio, pues la primera no es condición necesaria de la segunda y puede estar o no estar en las cosas que están dentro del comercio.

Así entonces, como ya lo mencionamos, la calificativa sobre la pertenencia o no de las cosas al comercio jurídico es una calificativa definitoria de lo que son los bienes. En otras palabras, si una cosa está dentro del comercio, esa cosa cumple con uno de los presupuestos para ser considerado bien, pues en caso contrario, estaremos en presencia de una simple cosa, pero no de un bien.

En cambio, la inalienabilidad es una calificativa que no es definitoria de lo que es un bien, lo que significa que un bien —en tanto cosa apropiable y dentro del comercio— puede o no ser inalienable. Por ejemplo: un camión de recolección de basura; éste, según dispone el artículo 5.13 del Código Civil, en relación con lo dispuesto en los artículos 14 y 18, fracción VI, de la Ley de Bienes del Estado de México y de sus Municipios, es un bien afectado a la prestación de un servicio público y, por ello, en atención a lo dispuesto en el artículo 5.14 del Código Civil, así como en lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Bienes del Estado de México y de sus Municipios, es inalienable, imprescriptible y no estará sujeto a gravamen o afectación de dominio alguna, mientras no pierda su carácter de bien destinado al servicio público.

En otras palabras, el camión de basura, en tanto bien, es objeto de una relación jurídica cuyo titular es ya el Estado o ya los municipios, pues ellos usan y disfrutan dicho bien para la prestación del servicio público de recolección de basura, y, por tanto, está dentro del comercio. Pero además cumple con el otro presupuesto para ser bien, pues es objeto del derecho real de propiedad ya del Estado o ya del Municipio.

La circunstancia de que dicho camión de basura resulta ser inalienable, imprescriptible e inembargable no lo excluye del comercio, más bien lo presupone, pues caso contrario no tendría sentido dispensar una tutela especial al titular de dicho bien.

En efecto, los calificativos de inalienable, imprescriptible e inembargable son adjetivos que sólo tiene sentido predicar de los bienes. En otras palabras, decir que algo es inalienable, imprescriptible o inembargable sólo cobra sentido cuando ese algo es un bien, pues sólo las cosas que pueden ser objeto de una relación jurídica y que, por ello, están dentro del comercio, son las que pueden ser excluidas de las relaciones de enajenación, adquisición y garantía.

Predicar que las cosas —en tanto bienes inapropiables y fuera del comercio— son inalienables, inembargables e imprescriptibles (o inusucapibles) es un sin sentido, pues en tanto cosas, están excluidas no sólo de las relaciones de enajenación, adquisición y garantía o gravamen, sino que están excluidas de toda relación jurídica, es decir,  fuera del comercio, y al no poder ser objeto de relación jurídica alguna, necesariamente son inalienables, inusucapibles e inembargables, pero ello no en razón de que el derecho les dispense una tutela específica, sino por razón de que no tiene sentido afirmar la posibilidad de enajenar, adquirir o embargar algo que, en principio, no puede ser adquirido ni sometido a una relación jurídica.

En suma, afirmar que las cosas son inalienables, inembargables e inusucapibles es tan ridículo como querer afirmar que los rayos del sol, de los cuales no soy propietario ni tengo derecho alguno, no los puedo vender ni adquirir por usucapión ni someter a gravamen alguno. Se insiste, las simples cosas no son del interés del Derecho y, por ello, éste no nos otorga ninguna facultad ni privilegio sobre ellas.

Sentado lo anterior, podemos afirmar que el patrimonio de familia, como lo señala la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es un patrimonio de afectación en el cual se destina una casa habitación o una parcela cultivable a la satisfacción de una finalidad: alcanzar la seguridad jurídica de los deudores alimentistas. Así entonces, y en función de dicha finalidad, se impone la necesidad de dispensar una tutela específica sobre dichos bienes a efecto de impedir que el titular de ellos la vuelva nugatoria. Dicha tutela consiste en restringir las relaciones jurídicas de las cuales pueden ser objeto dichos bienes: no pueden ser enajenados (inalienables), no pueden ser adquiridos por usucapión (imprescriptibles) y no pueden ser objeto de gravamen alguno.

Sin embargo, las restricciones anteriores no significan que los bienes dejen de ser objeto de toda relación jurídica o, y en otras palabras, el carácter inalienable, imprescriptible e inembargables de los bienes que constituyen el patrimonio de familia no los vuelve cosas fuera del comercio.

En efecto, la constitución del patrimonio de familia no significa, en principio, la extinción del derecho real de propiedad. Simplemente conlleva la restricción de ejercer las facultades de disposición que tal derecho supone.

En segundo lugar, la constitución del patrimonio de familia no excluye a los bienes que lo integran de las relaciones jurídicas de goce y disfrute. En efecto, la ley permite que las personas a cuyo favor se constituye el patrimonio de familia puedan servirse de la casa habitación y hacerse de los frutos que la parcela produce (artículo 4.378 del Código Civil). Es decir, les da el derecho de gozar la casa y disfrutar la parcela.

Finalmente, la constitución del patrimonio de familia tampoco impide que sobre los bienes que lo integran pueda establecerse una relación jurídica de locación o aparcería. En efecto, el Código Civil en su artículo 4.388 autoriza a dar en arrendamiento o aparcería los bienes que constituyen el patrimonio de familia.

Por tanto, es falso que los bienes que constituyen el patrimonio de familia queden, por ese sólo hecho, fuera del comercio.

De igual forma es incorrecta la inferencia que pretende derivar de la aserción de que sólo los bienes en el comercio pueden usucapirse (o prescribirse), la correlativa de que, por esta razón, y al no poder usucapirse los bienes que integran el patrimonio de familia, éstos están fuera del comercio.

Hay que hacer las precisiones necesarias para entender bien el problema.

Es cierto que tanto el Código Civil de Chihuahua (artículos 718 a 729) como el de Nuevo León (artículos 747 a 748) son uniformes al afirmar que sólo las «cosas» que están dentro del comercio son susceptibles de apropiación y que están fuera del comercio: a) por su naturaleza, aquellas que no son susceptibles de ser poseídas por persona alguna, y b) por disposición de la ley, aquellas que no pueden ser reducidas a propiedad particular.

De igual forma, ambos códigos —a diferencia del Código Civil del Estado de México que sí distingue entre cosa, cómo género y bien, como especie— utilizan los términos «cosa» y «bien» como sinónimos. Sin embargo, ello no significa que dichos códigos no distingan entre las cosas que son objeto de la regulación del derecho de aquellas que no lo son. En otras palabras, para tales códigos, de todo lo que existe (cosas), hay algunas cosas que sí son objeto de tutela jurídica; a estas cosas las regulan en un libro específico al que denominan «De los bienes»; es decir, si bien ambos códigos no diferencian explícitamente entre cosa y bien como lo hace el código mexiquense, sí parten de la idea que postula el mexiquense: la distinción entre cosas simples y cosas que pueden ser objeto del Derecho, a las que regulan bajo un libro del Código que intitulan «De los bienes». Por tanto, guardada proporción, lo dicho hasta aquí sobre las cosas y los bienes es aplicable a ambos códigos, tanto al de Chihuahua como al de Nuevo León.

Entendido lo anterior, podemos sostener que lo dispuesto en los artículos 1139 y 1134 de los Códigos Civiles de Chihuahua y Nuevo León no es una razón para excluir del comercio a los bienes que integran el patrimonio de familia.

En efecto, la aserción que hacen ambos códigos sobre que sólo las cosas que están dentro del comercio pueden prescribirse, no es sino una reformulación del principio previsto en los artículos 718 y 747 de los Códigos de Chihuahua y Nuevo León que señalan que sólo las cosas que están en el comercio pueden ser objeto de apropiación. En otras palabras, y a contrario sensu, los bienes que no están dentro del comercio no pueden ser objeto de apropiación; por esta razón, las cosas que están fuera del comercio no pueden ser objeto de un medio para adquirir la propiedad, pues son jurídicamente inapropiables.

Por lo que hace a los bienes que constituyen el patrimonio de familia, lo razonado en el párrafo anterior es inaplicable a éstos pues, en términos de lo dispuesto por los artículos 699 y 725 de los Códigos de Chihuahua y Nuevo León, respectivamente, (4.377 del mexiquense) la constitución del patrimonio de familia no tiene por efecto extinguir el derecho de propiedad de su titular. Su constitución sólo le restringe a éste su facultad de disposición, pero no extingue su derecho. Por tanto, no se trata de bienes que queden, por la constitución del patrimonio de familia, fuera del comercio, sino de una restricción al ejercicio completo de las facultades derivadas de su derecho de propiedad.

Finalmente, no cabe sino insistir en que la especial tutela que el derecho dispensa a ciertos bienes, como en el caso ocurre con los del patrimonio de familia, no significa que éstos queden fuera del comercio; es decir, y como lo hemos manifestado ya, el carácter inalienable, imprescriptible e inembargable de algunos bienes, en principio, supone la calidad de bien (o cosa objeto de tutela jurídica) y, en segundo lugar,  no tiene por efecto excluirlos del comercio, sino sólo restringir las relaciones jurídicas de las cuales pueden ser objeto.

Afirmar que los bienes del patrimonio de familia están fuera del comercio y que, por ello, no pueden ser poseídos por persona alguna, es un contrasentido, pues el patrimonio de familia supone la posesión de los miembros a cuyo favor se constituye. Así entonces, o el patrimonio de familia faculta a los titulares del mismo a poseerlo, servirse y disfrutar de él o lo extrae de la tutela jurídica y lo convierte en una simple cosa. Nos parece que la postura correcta es la primera.

Terminamos este ejercicio señalando que la tesis objeto de este ensayo es la siguiente:

PATRIMONIO DE FAMILIA. LOS BIENES QUE LO CONSTITUYEN ESTÁN FUERA DEL COMERCIO Y, POR ENDE, NO SON SUSCEPTIBLES DE PRESCRIBIR (LEGISLACIÓN DE LOS ESTADOS DE CHIHUAHUA Y NUEVO LEÓN).

El patrimonio de familia se define como una institución de interés público, por el cual se destina uno o más bienes a la protección económica y sostenimiento del hogar y de la familia, cuya existencia está amparada en el artículo 123, fracción XXVIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual prevé que las leyes determinarán los bienes que constituyan el patrimonio de familia, los cuales serán inalienables, no podrán sujetarse a gravámenes reales ni a embargos, y serán transmisibles a título de herencia con simplificación de las formalidades de los juicios sucesorios. Por su parte, el numeral 27, fracción XVII, párrafo tercero, de la propia Constitución, establece que las leyes locales organizarán el patrimonio de familia, determinando los bienes que deben constituirlo, sobre la base de que será inalienable y no estará sujeto a embargo ni a gravamen. Ahora bien, en acatamiento a lo anterior, los Códigos Civiles para el Estado de Nuevo León y del Estado de Chihuahua organizan esta institución en los artículos 723 a 740, y 702 a 713, respectivamente, de los cuales deriva que el patrimonio familiar es un patrimonio de afectación, pues el bien del o los deudores alimentistas (como por ejemplo la casa habitación) queda afectado a fin de dar seguridad jurídica al núcleo familiar y así la familia tenga un lugar donde habitar, intocable para los acreedores de quien lo constituyó, pues no podrán embargarlo ni enajenarlo mientras esté afecto al fin de patrimonio de familia. Ahora bien, los numerales 1134 y 1139 de los códigos citados establecen, respectivamente, que sólo pueden prescribirse los bienes y las obligaciones que están en el comercio, salvo las excepciones establecidas en la ley. De ahí que, por mandato constitucional, mientras algún bien constituya el patrimonio de familia y no exista una declaración judicial o notarial que lo extinga, o bien, que esté dentro del caso de excepción de que se expropie, es inalienable, inembargable y no está sujeto a gravamen alguno, es decir, está fuera del comercio, entendiéndose como tal, aquel bien que por su naturaleza o por disposición de la ley no puede poseerse por algún individuo exclusivamente y, por tanto, al no estar dentro del comercio no es susceptible de prescribir.[1]

[1] Tesis de jurisprudencia: 1a./J. 77/2014 (10a.), Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, décima época, libro 13, diciembre de 2014, tomo I, materia civil, página 198, registro 2008082.

IMPORTANTE:

Si utiliza o cita este trabajo le agradeceríamos que reconociera la autoría del Licenciado Rolando Durán Dávila.

Se recomienda realizar la cita de la siguiente manera:

DURÁN DÁVILA, Rolando, ¡Y así es como la suprema corte, de un «plumazo jurisprudencial», transforma en «cosas» a los «bienes» que integran al patrimonio de familia!, [en línea], México, 2 de junio de 2015, [citado: fecha de citación], formato html, disponible en: https://durandavila.com/2015/06/02/y-asi-es-como-la-suprema-corte-de-un-plumazo-jurisprudencial-transforma-en-cosas-a-los-bienes-que-integran-al-patrimonio-de-familia/

Sobre la Jurisdicción y la Competencia. Comentarios al Código de Procedimientos Civiles del Estado de México

“Si bien la jurisdicción, como facultad de administrar justicia, incumbe a todos los jueces y magistrados, es indispensable reglamentar su ejercicio para distribuirla, en cada rama jurisdiccional, entre los diversos jueces. Y es esta la función que desempeña la competencia.”[1]

“La competencia es, por tanto, la facultad que cada juez o magistrado de una rama jurisdiccional tiene, para ejercer la jurisdicción en determinados asuntos y dentro de cierto territorio.”[2]

En “[…] un sentido lato la competencia se define como el ámbito, la esfera o el campo dentro del cual un órgano de autoridad puede desempeñar válidamente sus atribuciones o funciones. […] En sentido estricto, la competencia se refiere al órgano jurisdiccional. […] ‘La competencia es, en realidad la medida del poder o facultad otorgado a un órgano jurisdiccional para entender de un determinado asunto.’”[3]

En resumen, aplicado el concepto de competencia al derecho procesal, es posible afirmar que “[…] la competencia es la suma de facultades que la ley da al juzgador para ejercer su jurisdicción en determinado tipo de litigios o conflictos. El juzgador, por el sólo hecho de serlo, es titular de la función jurisdiccional, pero no puede ejercerla en cualquier tipo de litigios, sino sólo en aquellos para los que está facultado por la ley; es decir, en aquellos en los que es competente.”[4]

Para Briseño Sierra la competencia no es otra cosa que “la suma de atribuciones del órgano público.”[5] Afirma que la diferencia entre jurisdicción y competencia “[…] no puede establecerse aristotélicamente a base de especie y género, porque tanto compete al juzgador ejercer la jurisdicción en el proceso, como al legislador o al administrador cuando tienen que sustanciar sendos procesos, y tanto compete al juzgador ejercer jurisdicción como legislar o administrar en los supuestos que determine la ley.”[6]

Para el procesalista mexicano la facultad jurisdiccional no debe confundirse con la facultad de adjudicar. Por la primera debe entenderse la facultad de dirigir el proceso, en tanto que por la segunda, la facultad de dar el derecho que corresponda a cada parte según su título jurídico. Además, no debe perderse de vista que la actividad jurisdiccional o jurisdicción es una atribución que se desenvuelve en cada acto del proceso, incardinándose directamente con la instancia proyectiva (la acción) que va configurando al proceso, en tanto que la sentencia, en tanto prestación resolutiva pretendida, se incardina hacia el pasado con la pretensión.

En las palabras de Briseño Sierra:

Cuando la pretensión ha sido admitida, teórica y prácticamente queda en el umbral del proceso. No se mueve, no es movida, a menos de que se produzca el fenómeno conocido como transformación de la demanda, el cual tiene otras explicaciones pero ninguna que pueda modificar el hecho descrito antes.

La pretensión no va a recibir tratamiento judicial mientras se desenvuelve el proceso. Su vitalidad permanece latente, al grado de que las pruebas le van a dar eficiencia, lo mismo que las conclusiones, pero no le alterarán en sentido alguno.

Detenida al inicio de la serie, la pretensión no volverá a ser considerada por el juzgador sino hasta el momento del fallo. Sin embargo, el juez no permanece inactivo, provee, dicta decretos, autos, interlocutorias, abre y cierra las fases, complementa los grados; en fin, opera jurisdiccionalmente.

La sentencia […] va a ser distinta, una para cada juicio; pero el acto jurisdiccional será el mismo en todos los procesos. Admitir la demanda, correr traslado, emplazar y tener por contestada la demanda, son actos jurisdiccionales que no varían de juicio a juicio, que se repiten innumerables veces, tantas como procesos se sustancien.

El proceso, pues, se va a constituir con instancias proyectivas y actos jurisdiccionales, conductas que son objetivamente idénticas en todos los procesos de todos los tiempos y lugares.[7]

En suma, para Humberto Briseño Sierra, la jurisdicción es, no la facultad de decir el derecho, sino la dirección del proceso.

Por lo que hace a la competencia, que es lo que aquí nos interesa, para Briseño Sierra es solamente una suma de atribuciones que vienen dadas por la norma. De esta misma opinión es el constitucionalista Miguel Covián Andrade[8], quien explica la diferencia entre la autonomía y la competencia señalando que a la primera toca el cómo y a la segunda el qué; que la primera es abstracta en tanto que la segunda es concreta; la autonomía “[…] es simplemente la atribución de poder actuar en determinadas áreas, ¿en qué áreas? Eso ya no compete al «cómo» de la autonomía sino al «qué» de la competencia.”[9] En suma, para el constitucionalista la competencia, referida a los entes autónomos, viene a ser el conjunto de “[…] atribuciones concretas y materiales que ejerce y cumple el ente autónomo, con exclusión de cualesquier otras instancias”[10].

De lo anterior se desprende que ambos autores, cada uno en su rama, sostienen una perspectiva similar sobre la competencia: atribuciones conferidas a un ente por la norma. En otras palabras, la competencia, bajo la visión de Briseño Sierra y Covián Andrade viene a ser la suma de atribuciones conferidas por la norma que atañen a un ente para que actúe. En el caso del órgano judicial, las atribuciones que le vienen marcadas por la norma varían según lo especifique la propia norma, pero entre ellas normalmente se encuentran la actividad jurisdiccional (dirigir el proceso), la atribución de adjudicar (sentenciar el conflicto), facultades administrativas, legislativas, disciplinarias y actuariales, ejecutivas y compulsorias, fasciculares y supervisoras, inquisitivas y controladoras, etc.

Dicho lo anterior de otra forma, y en las insuperables palabras del maestro Briseño Sierra:

Por ahora baste tener presente que la competencia se forma con el cúmulo general y que un juzgador puede no ser competente para ejecutar y sí para ejercer jurisdicción, que puede ejercer jurisdicción sin tener competencia para sentenciar; que se puede tener competencia para designar empleados y no ejercer jurisdicción, competencia para constituir negocios judiciales y no para resolver conflictos, etcétera.[11]

Relacionado con la competencia, Briseño Sierra afirma que deben distinguirse tres fenómenos diferentes: la composición, la sistematización y la distribución competencial[12].

Sobre la composición afirma que en esta priva la dirección funcionalista según la cual, de la actividad depende la estructura; consecuentemente, la actividad del órgano es la que viene a determinar el carácter del órgano y, por ello, la composición orgánica es un dato empírico, en cuanto sólo se obtiene de la revisión de las normas de cada país. “La idea es que la función determinada resulta la variable independiente con la que se relaciona efectivamente la variable dependiente de la organización estatal. Todos cuantos ejerzan jurisdicción quedarán incluidos en el rubro de la composición general.”[13]

Por lo que hace a la sistematización, ésta supone un punto de vista diverso en el cual la relación funcional se establece con otras variables. “La independiente será el principio político, constitucionalmente plasmado, por el que la judicatura queda organizada, según los distintos niveles que significan la variable dependiente.”[14]

En un Estado como el mexicano, con una forma de gobierno federal[15], en virtud de la sistematización, la variable independiente: la judicatura, queda relacionada con un complejo de, por lo menos, tres órdenes: federal, estatal y distrital, que vienen a constituir la variable dependiente.

Así resulta que “Mientras la composición es un resultado práctico, es una conjunción realizada contemplando la existencia real de órganos competentes para determinada función; y la sistematización es la determinación de una organización en los términos del principio constitucional; la distribución viene a ser la precisión de la competencia relativa a los oficiales.”[16] En otras palabras, la distribución relaciona la variable independiente del órgano sistematizado, en sus distintos órdenes, y la dependiente de la actividad parcelaria, esto es, la específica competencia de cada autoridad.

Íntimamente ligado al problema de la distribución, está el tema de la jerarquía, el cual nos reconduce a tratar sobre una medida sistemática y otra gradual, en donde la primera atendería al conjunto sin predecir de la distribución, en tanto que la segunda se fijaría específicamente en este repartimiento. “Se tendría, de este modo, un anticipo del fenómeno de la progresión por estadios; ya que, en realidad, hay muchos asuntos judiciales que se siguen por distintas etapas y pasan de un juzgador calificado de menor jerarquía a otro de una mayor o superior.”[17]

Sin embargo, apunta Briseño Sierra, debe tenerse cuidado de las generalizaciones, puesto que hay un conjunto de problemas que sólo pueden ser del conocimiento de los plenos o de sus respectivos presidentes y otros que nunca llegan a estas unidades. “La competencia viene a vincularse con la jerarquía, pero sería funesto hablar de un paralelismo necesario […]”.[18]

El Código de Procedimientos Civiles del Estado de México sobre la competencia y jurisdicción señala en los artículos 1.28, 1.29 y 1.30, lo siguiente:

Ejercicio de la función jurisdiccional

Artículo 1.28.- El ejercicio de la jurisdicción que la ley encomienda a los Tribunales judiciales, debe reclamarse ante la autoridad competente.

Reglas determinantes de la competencia

Artículo 1.29.- La competencia de los Tribunales se determina en razón de grado, materia, cuantía, territorio y prevención.

Requisitos de competencia

Artículo 1.30.- Para que los Jueces y Tribunales tengan competencia, se requiere:

I. Que el conocimiento del negocio en que intervengan, esté atribuido por la ley a la autoridad que ejerzan;

II. Que les corresponda el conocimiento del negocio con preferencia a los demás Jueces o Tribunales de su mismo grado.

De la lectura de los anteriores artículos resulta que el Código de Procedimientos Civiles adopta la tesis de la competencia como medida de la jurisdicción, en donde es posible afirmar una relación de especie y género.

No suscribimos tal tesis pues la misma parte de la afirmación de que la jurisdicción es la atribución para resolver un conflicto con carácter vinculante atribuida, en exclusiva, a un órgano del Estado como parte de la división de poderes.

No admitimos tal tesis pues, si ello fuera así, ¿qué pasaría con el desarrollo del proceso? Es decir, si la jurisdicción fuera la atribución de resolver un conflicto ella se ejercería únicamente al momento de sentenciar, quedando, entonces, el proceso sin jurisdicción y la competencia no la ajustaría sino hasta el momento en que el juzgador turnara los autos para resolver en definitiva; pero sucede que en la práctica ello no acontece así. La competencia se revisa in limine litis y se cuida de ella durante todo el proceso.

Por otra parte, tal tesis no resuelve el problema sobre los procesos que no terminan con sentencia pero en donde el juez sí actúa con jurisdicción, ni aquellos otros en donde si bien existe sentencia, no hubo proceso (procedimiento sucesorio) o aquellos otros en donde si bien hay resolución judicial, no hubo ni proceso ni jurisdicción (procedimientos judiciales no contenciosos). Tampoco resuelve el problema de los órganos no estatales que ejercen jurisdicción sin tener competencia (árbitros)[19].

En este punto podría argüirse que la lectura del artículo 1.28 del Código de Procedimientos Civiles acepta ambas lecturas; es decir, como puede leerse desde la perspectiva de la tesis de la competencia como medida de la jurisdicción, como puede leerse desde la perspectiva de la tesis de la competencia como suma de atribuciones, y que, desde esta segunda perspectiva, bien podría sostenerse que lo que postula el artículo en comento es que la actividad jurisdiccional, como facultad de dirigir el proceso, debe solicitarse precisamente ante el órgano que tenga atribuida dicha actividad: el órgano competente. Sin embargo, no debe escapar al lector la expresión «debe reclamarse» que contiene el artículo en comento, expresión esta que gravita en torno a la jurisdicción, y que intrínsecamente hace referencia a la pretensión de la prestación resolutiva: la solución del conflicto. En otras palabras, la expresión «debe reclamarse» nos reconduce a la tesis de la jurisdicción como atribución solucionadora de conflictos, en donde la pretensión se concatena directamente con la sentencia como acto en el cual se pone fin al litigio.

Por tanto, nosotros sostenemos que la tesis recogida en el artículo 1.28 del Código de Procedimientos Civiles no es correcta, ya que la jurisdicción no es otra cosa que el deber de dirigir el proceso por todas sus fases hasta llegar al momento de dictar sentencia, en donde la competencia sólo cobra relevancia en el sentido de que el órgano esté investido de dicha facultad jurisdiccional.

NOTAS

[1] Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, Bogotá, Colombia, Editorial Temis S. A., 2012, p. 116.

[2] Ídem.

[3] Gómez Lara, Cipriano, Teoría General del Proceso, 10ª ed., México, Editorial Oxford, 2004, p. 145.

[4] Ovalle Favela, José, Teoría General del Proceso, 6ª ed., México, Editorial Oxford, 2005, p. 135.

[5] Briseño Sierra, Humberto, Derecho Procesal, 2ª ed., México, Editorial Oxford, 2005, Volumen I, p. 530.

[6] Ibídem, p. 531.

[7] Ibídem, p. 526.

[8] Covián Andrade, Miguel, Teoría de la Constitución, 3ª ed., México, CEDIPC, 2004, volumen I, pp. 378 y ss.

[9] Durán Dávila, Rolando, La omisión inconstitucional en el Estado de México. Hacia la defensa de la Constitución local a partir del Estado, el Derecho y la Constitución, tesis de licenciatura, México, UAEM, Facultad de Derecho, 2009, p. 107

[10] Ibídem, p. 108.

[11] Briseño Sierra, ob. cit., p. 535.

[12] Ibídem, p. 551.

[13] Ibídem, p. 552.

[14] Ídem.

[15] Entendemos por forma de Estado, siguiendo a Giuseppe de Vergottini, el conjunto de elementos que caracterizan globalmente a un ordenamiento referido en particular a las finalidades planteadas como objetivos de acción de los órganos constitucionales. Por formas de gobierno entendemos el complejo de instrumentos que se articulan para conseguir las finalidades estatales y, por lo tanto, los elementos que se refieren a la titularidad y al ejercicio de las funciones soberanas atribuidas a los órganos constitucionales.

En otras palabras, las formas de Estado establecen los objetivos (el para qué) de los órganos de gobierno; las formas de gobierno son, precisamente, los instrumentos (el cómo) para conseguir dichas finalidades.

[16] Briseño Sierra, ob. cit., p. 553.

[17] Ibídem, p. 560.

[18] Ídem.

[19] Entendida la jurisdicción como la dirección del proceso, suscribimos lo afirmado por Briseño Sierra cuando dice que los árbitros al dirigir el proceso arbitral ejercen jurisdicción, sin que por ello se pueda afirmar que tienen competencia, dado que no existe norma estadual que les imponga dicha atribución. Ver: Briseño Sierra, ob. cit., pp. 510 y ss.

IMPORTANTE:

Si utiliza o cita este trabajo le agradeceríamos que reconociera la autoría del Licenciado Rolando Durán Dávila.

Se recomienda realizar la cita de la siguiente manera:

DURÁN DÁVILA, Rolando, Sobre la Jurisdicción y la Competencia. Comentarios al Código de Procedimientos Civiles del Estado de México, [en línea], México, 18 de julio de 2014, [citado: fecha de citación], formato html, disponible en: https://durandavila.com/2014/07/18/sobre-la-jurisdiccion-y-la-competencia-comentarios-al-codigo-de-procedimientos-civiles-del-estado-de-mexico

Un nuevo paradigma: Ius Commune Constitutionale

A raíz de la reforma a la Constitución publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 10 de junio de 2011 acontece la llamada recepción, en el ámbito interno, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, con ella, el sistema de Control de Constitucionalidad sufre una transformación en sus parámetros de regularidad para introducir, como normas definitorias de constitucionalidad, a aquellas que Fix-Zamudio llama normas constitucionales de fuente internacional, esto es, a las normas contenidas en los tratados sobre derechos humanos suscritos por el Estado mexicano.

Lo anterior conlleva, como lo señala la propia disposición constitucional, que las autoridades, en el ámbito de sus competencias, deberán realizar lo que se ha dado por llamar, a raíz del caso Almonacid Arellano vs. Chile resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Control de Convencionalidad”.

Sin embargo, surge la interrogante sobre si tal control tiene como limitante a las disposiciones de la propia Constitución o por el contrario, y como «implícitamente» lo postuló la Corte al resolver la acción de inconstitucionalidad 155/2012, aún la Constitución debe ceder, en atención al principio pro persona, ante las normas internacionales.

En efecto, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la acción de inconstitucionalidad en comento sostuvo que el Convenio 29 de la Organización Internacional del Trabajo postula un mejor derecho que la propia Constitución y que, por ello, a efecto de determinar sobre la regularidad constitucional de los artículos 72, fracción V, 73, fracción V, y 70, fracción VII, todos de la Ley de Prevención de Adicciones y el Consumo Abusivo de Bebidas Alcohólicas y Tabaco del Estado de Yucatán, debía atenderse no a lo que señala el artículo 21 de la propia Constitución, sino a la referida convención internacional por ser esta la que garantiza una protección más amplia a los derechos humanos de las personas y que, por ello, los preceptos citados, de igual texto que el contenido en el artículo 21 constitucional, debían ser declarados inconstitucionales.

Lo anterior —si bien no lo explicita como tal la Corte— parece significar que aún la Constitución debe ceder ante las normas internacionales sobre derechos humanos cuando sus disposiciones garanticen en menor extensión derechos fundamentales, lo que, en vía de consecuencia, también significaría que en aquellos casos en que la Constitución no garantice tales derechos, con mayor razón debe desaplicarse ésta.

Sin embargo, y dado que la Suprema Corte no se ha pronunciado, aún, explícitamente sobre la procedencia de un control de convencionalidad sobre el texto constitucional en sede interna, el problema todavía es bastante opinable.

La jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte parece poner cortapisas al referido control convencional, afirmando que no es necesario acudir a las disposiciones internacionales cuando la norma constitucional es suficiente por si misma para garantizar derechos humanos y, en un caso mucho más concreto, la Sala Superior del Tribunal Federal Electoral al resolver el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, número SUP-JDC-1749/2012, ha establecido que no es posible ejercer Control de Convencionalidad sobre disposiciones constitucionales, pues a su parecer, cuando existe colisión entre las disposiciones internacionales y las constitucionales, las internacionales deben ceder ante las constitucionales al ser éstas las cuales pueden fijar una limitante objetivamente válida a un derecho fundamental. En otras palabras, no habrá lugar a hacer control de convencionalidad cuando la limitante a un derecho fundamental es Constitucional.

Ahora bien, tal línea argumental también conlleva problemas complejos pues, en el orden internacional, una solución de tal tipo que desconozca lo dispuesto en los tratados sobre derechos humanos puede traducirse en una responsabilidad internacional para el Estado mexicano.

El problema es interesante pues habrá de definir si la Constitución (en cuanto código constitucional mexicano) sigue siendo la norma suprema dentro de nuestro sistema jurídico o si, por el contrario, la llamada recepción, en el ámbito interno, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos nos debe conducir a sacrificar el paradigma de la soberanía constitucional estadual en aras de la conformación de un nuevo orden constitucional de tipo internacional o, en las más precisas palabras del Doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor: un ius commune Constitutionale.

IMPORTANTE:

Si utiliza o cita este trabajo le agradeceríamos que reconociera la autoría del Licenciado Rolando Durán Dávila.

Se recomienda realizar la cita de la siguiente manera:

DURÁN DÁVILA, Rolando, Un nuevo paradigma: Ius Commune Constitutionale, [en línea], México, 19 de agosto de 2013, [citado: fecha de citación], formato html, disponible en: https://durandavila.com/2013/08/19/un-nuevo-paradigma-ius-commune-constitutionale/

La suspensión como medida cautelar

La medida cautelar, en palabras de Piero Calamandrei, es la “…anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma…”.

De lo anterior resulta que la función de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva.

Piero Calamandrei diferencia dos tipos de providencias cautelares: conservativas e innovativas.

Las medidas cautelares con efecto conservativo, dicho grosso modo, aseguran preventivamente los medios aptos para determinar que la providencia principal, cuando llegue, sea justa y prácticamente eficaz.

Las medidas cautelares con efecto innovativo deciden interinamente una relación controvertida, en espera de que mediante un proceso se pronuncie la decisión definitiva, dado que si la indecisión de la relación controvertida perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, ello podría acarrear a una de las partes daños irreparables.

Dentro de las primeras, las conservativas, podemos encontrar al embargo precautorio, la recepción anticipada de testimonio, el arraigo precautorio, entre otras.

Dentro de las segundas, los alimentos provisionales, la separación de cónyuges, las providencias de obra nueva y obra peligrosa, entre otras.

Sin embargo, si se atiende a la relación instrumental que liga la providencia cautelar a la providencia principal, se pueden identificar cuatro formas:

a. Las instructorias anticipadas, que son aquellas que tratan de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento oportuno.

b. Providencias dirigidas a asegurar la ejecución forzada, que son aquellas que facilitan el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma.

c. Anticipación de providencias decisorias, que son aquellas mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si está perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, podrían derivar a una de las partes daños irreparables. Calamandrei pone como ejemplo de este tipo de providencias a la denuncia de obra nueva y de daño temido.

d. Las cauciones procesales, que son aquellas que funcionan como aseguramiento preventivo del eventual derecho al resarcimiento de los daños, que podrá surgir si en el juicio la medida provisoria es revocada, a favor de aquel contra quien ha sido ejecutada. Aquí la caución funciona, pues, en calidad de cautela de la cautela.

¿Poder cautelar general?

¿En los tipos precedentes de providencias cautelares se agotan los medios cautelares o, por el contrario, es posible reconocer un poder cautelar general conferido al juez fuera de los institutos singulares antes enumerados, en virtud del cual el juez pueda siempre, cuando se manifieste la posibilidad de un daño derivado del retardo de una providencia principal, proveer en vía preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los medios que considere oportunos y apropiados al caso?

-Si en la base de todo ordenamiento procesal está el principio, según el cual, siempre que exista el interés en obrar, con ello está autorizada toda demanda judicial que tienda a evitar el daño que se produciría si la ley no fuese actuada, a menos que la ley contenga limitaciones expresas, no significa que baste el mero interés en obrar para autorizar demandas dirigidas a obtener una providencia judicial que la ley no prevé expresamente cuando la emanación de esta providencia deba producirse en formas especiales diversas de las del proceso ordinario.

-Las providencias cautelares deben considerarse iure condito, es decir, excepcionales, y por esto las normas que las regulan deben considerarse comúnmente strictae interpretationis.

SOBRE LOS CARACTERES DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES

El peligro en la demora (periculum in mora) puede asumir dos configuraciones típicas:

a. peligro de infructuosidad, y

b. peligro de tardanza de la providencia principal.

PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD

Algunas providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho, se produzcan, cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo consiente, en condiciones prácticamente más favorables.

Lo urgente no es la satisfacción del derecho sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para determinar que la providencia principal, cuando llegue, sea justa y prácticamente eficaz.

Por esto, aun después de la emanación de la providencia cautelar, la relación sustancial continúa teniendo el carácter de controvertida y el de no prejuzgada: la regulación provisoria dada por la providencia cautelar contempla la adquisición de los medios de prueba o la indisponibilidad de los bienes que podrán ser a su tiempo objeto de ejecución forzada, pero no la relación sustancial que, en espera de la regulación principal, no es objeto, en ese intervalo, ni siquiera de decisión interina.

Estas providencias no deciden el mérito, la decisión del cual queda reservada al juicio principal, pero preparan los medios necesarios para la providencia definitiva.

Estas providencias tienen la finalidad de suministrar preventivamente los medios que, en la fase definitiva, constituirán el objeto de la actividad jurisdiccional.

PELIGRO DE TARDANZA DE LA PROVIDENCIA PRINCIPAL

En este tipo de providencias se trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho, porque el periculum in mora está constituido precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende en el juicio de mérito.

Aquí, por tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relación sustancial controvertida: es una declaración interina de mérito que ofrece a la parte que ha obtenido a su favor la providencia cautelar el modo de satisfacer inmediatamente, incluso a través de la ejecución forzada, el derecho que provisoriamente se le ha reconocido, en espera de la providencia principal.

SOBRE LA INSTRUMENTALIDAD HIPOTÉTICA DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES

La instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal.

Este carácter no se puede encontrar en las providencias cautelares dirigidas al aseguramiento de las pruebas, porque, encaminándose las mismas a preparar elementos instructorios que deberán después ser utilizados para la formación de una providencia principal, la utilidad de tal preparación se manifestará, cualquiera que pueda ser, después, a base de los elementos recogidos, en el contenido de aquella providencia (la principal).

Si se realiza en estas providencias algún examen anticipado, es únicamente en relación a la admisibilidad de la prueba.

En todas las otras providencias cautelares, por el contrario, el requisito de urgencia y del periculum in mora se valora tomando por base la hipótesis de que la providencia definitiva deba dictarse en sentido favorable a quien solicita la medida provisoria.

En todos estos casos el peligro se valora necesariamente en previsión y en función de una providencia principal de contenido determinado.

Si toda providencia cautelar puede considerarse como la anticipación de ciertos efectos (decisorios o ejecutorios) de la futura providencia principal, es evidente que el juez llamado a disponer en sede cautelar estos efectos anticipados, debe prever cuáles podrán ser los efectos definitivos de la providencia principal, de la que la medida cautelar  constituye casi un anuncia y una vanguardia.

El daño, en evitación del cual se concede la medida provisoria, subsiste solamente en cuanto se prevé que el retardo de la providencia definitiva pueda impedir o disminuir la satisfacción de un derecho (daño jurídico).

Pero si ya a través de este superficial examen preliminar todo deja prever que en el juicio principal de mérito el pretendido derecho se demostrará inexistente, se debilita con ello el requisito de la juridicidad del daño temido, y este cálculo de probabilidades sobre el éxito del juicio de mérito repercute necesariamente en la valoración de la oportunidad de la medida cautelar.

La instrumentalidad, que es carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, una instrumentalidad hipotética.

Las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.

COGNICIÓN CAUTELAR. SU OBJETO

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho.

Por tanto, las condiciones de la providencia cautelar son:

a. La existencia de un derecho

b. El peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho

Para poder llenar su función de previsión urgente las providencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho.

Si para emanar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

En suma, los extremos para obtener la providencia cautelar son los siguientes:

1º La apariencia de un derecho

2º Peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho.

SOBRE LA APARIENCIA DEL DERECHO

Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud.

Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal.

En sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

El resultado de esta cognición sumaria tiene, pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad.

La vida de la providencia cautelar está en todos los casos fatalmente ligada a la emanación de la providencia principal.

Si ésta declara que el derecho no existe, la medida cautelar desaparece, porque la apariencia en que la misma se basaba, se manifiesta como ilusoria.

Si, por el contrario, declara que el derecho existe, la medida cautelar no puede hacer otra cosa que dejar el puesto libre a aquellos efectos definitivos, las veces de los cuales ha hecho hasta ahora anticipadamente.

SOBRE EL PELIGRO EN LA DEMORA

Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

LA SUSPENSIÓN COMO MEDIDA CAUTELAR

INTRODUCCIÓN

Mucho se ha escrito ya sobre la “Suspensión”. Ya Ricardo Couto, en su monumental obra “Tratado Teórico-Práctico de la Suspensión en el Amparo” afirmó que la protección que recibe el quejoso con la suspensión era igual a la que recibía en la sentencia de amparo; la única diferencia estribaba, según el autor, en que mientras la protección del Amparo era definitiva, la de la suspensión era provisional. La “[…] suspensión viene, pues, a equivaler a un amparo provisional.”

La tesis que sostuviera Ricardo Couto desde 1973 (o antes) no fue acogida inmediatamente y, de inicio, su admisión presentó bastante oposición de los que, en esa época, se hacían llamar los conocedores del amparo (como Burgoa Orihuela). Y es que la postura que tomó Ricardo Couto se apartaba de las tesis clásica que afirmaba que el único efecto de la suspensión era, exclusivamente, conservar viva la materia del juicio y, por consiguiente, era ufano, falaz, incongruente, absurdo, en suma, casi perjurio, afirmar que la suspensión podía tener efectos restitutorios, pues tales efectos atañían, en exclusiva, a la sentencia definitiva que concediera el amparo.

CONCEPTO PROCESAL DE SUSPENSIÓN

Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, afirman que la suspensión es “[…] la medida o providencia cautelar que se decreta de oficio o a petición de parte por el juzgador de amparo, con la finalidad de mantener viva la materia y objeto del litigio y evitar un grave e irreparable daño a las partes o a la sociedad.”

Héctor González Chévez entiende por suspensión del acto reclamado aquella “[…] medida cautelar prevista por la Constitución, que tiene como finalidad asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria que se pronuncie en el juicio de amparo, así como la de evitar que durante la pendencia del proceso se puedan producir daños y perjuicios de imposible o difícil reparación para el agraviado, durante la pendencia del proceso[sic], con la ejecución del acto reclamado o sus efectos.”

LA SUSPENSIÓN COMO MEDIDA CAUTELAR

II. MEDIDAS CAUTELARES. SUS CARACTERÍSTICAS

Las providencias o medidas cautelares, según las incontestables palabras de Piero Calamandrei, son una “[…] anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma […].”

Del anterior concepto se desprenden dos elementos que hoy se conocen como la apariencia del buen derecho (fumus bona iuris) y el peligro en la demora (periculum in moram).

La apariencia del buen derecho se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso.

La anterior afirmación ha sido sostenida en la jurisprudencia P./J. 15/96, emitida por los Ministros que integran el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo III, abril de 1996, materia común, página 16, registro ius 200136, del rubro y texto siguientes:

SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO.

La suspensión de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos presupuestos son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora. El primero de ellos se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho requisito aplicado a la suspensión de los actos reclamados, implica que, para la concesión de la medida, sin dejar de observar los requisitos contenidos en el artículo 124 de la Ley de Amparo, basta la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el quejoso, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado. Ese examen encuentra además fundamento en el artículo 107, fracción X, constitucional, en cuanto establece que para el otorgamiento de la medida suspensional deberá tomarse en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la violación alegada, lo que implica que debe atenderse al derecho que se dice violado. Esto es, el examen de la naturaleza de la violación alegada no sólo comprende el concepto de violación aducido por el quejoso sino que implica también el hecho o acto que entraña la violación, considerando sus características y su trascendencia. En todo caso dicho análisis debe realizarse, sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, es decir, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto sólo puede determinarse en la sentencia de amparo con base en un procedimiento más amplio y con mayor información, teniendo en cuenta siempre que la determinación tomada en relación con la suspensión no debe influir en la sentencia de fondo, toda vez que aquélla sólo tiene el carácter de provisional y se funda en meras hipótesis, y no en la certeza de la existencia de las pretensiones, en el entendido de que deberá sopesarse con los otros elementos requeridos para la suspensión, porque si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negarse la suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público o del interés de la sociedad están por encima del interés particular afectado. Con este proceder, se evita el exceso en el examen que realice el juzgador, el cual siempre quedará sujeto a las reglas que rigen en materia de suspensión.

Sobre el peligro en la demora, expone Piero Calamandrei lo siguiente:

“[…] hay necesidad de que para obviar oportunamente el peligro de daño que amenaza el derecho, la tutela ordinaria se manifieste como demasiado lenta, de manera que, en espera de que se madure a través del largo proceso ordinario la providencia definitiva, se deba proveer con carácter de urgencia a impedir con medidas provisorias que el daño temido se produzca o se agrave durante aquella espera.”

En materia de suspensión, como menciona el Magistrado José Manuel de Alba de Alba,

“[…] para que la medida provisional se justifique razonablemente y desplace al debido proceso, el daño provocado por la demora en el juicio principal debe traducirse en una afectación irreparable o difícilmente reparable. Lo anterior trae como consecuencia que la urgencia no se acreditará en aquellos casos en que dicho daño sólo sea una conjetura. Además, es indispensable acreditar que la inminente amenaza al bien jurídico tutelado estará presente todo el tiempo que dure el proceso principal […]”.

Lo anterior ha quedado sentado en la tesis número XII.1o.10 K, emitida por los Magistrados del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XV, abril de 2002, materia común, página 1274, del rubro y texto siguientes:

INMINENCIA EN LA AFECTACIÓN. ES REQUISITO INDISPENSABLE PARA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

De la interpretación del artículo 130 de la Ley de Amparo, se desprende que la suspensión provisional del acto reclamado es una orden judicial potestativa y unilateral que dicta el Juez de Distrito con la sola presentación de la demanda y solicitud de suspensión, pues la afectación inminente de daños y perjuicios de difícil reparación permite esa apreciación apriorística, precisamente nacida de la urgencia; pero cuando no existe el apremio, debe negarse la suspensión provisional y resolverse lo procedente en la audiencia incidental relativa a la suspensión definitiva, en la que las partes podrán ofrecer pruebas para demostrar la afectación o no al interés social o a disposiciones de orden público.

Debemos destacar en este apartado, que la suspensión, en tanto que medida provisional, puede dictarse inaudita parte, pues propiamente constituye lo que nuestros Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación han llamado un acto de molestia, mismo que no priva de sus derechos al demandado.

La anterior afirmación hallar apoyo en la jurisprudencia número P./J. emitida por los Ministros del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo VII, marzo de 1998, materia constitucional y común, página 18, del rubro y texto siguientes:

MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA.

Conforme a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la garantía de previa audiencia, establecida en el segundo párrafo del artículo 14 constitucional, únicamente rige respecto de los actos privativos, entendiéndose por éstos los que en sí mismos persiguen la privación, con existencia independiente, cuyos efectos son definitivos y no provisionales o accesorios. Ahora bien, las medidas cautelares constituyen resoluciones provisionales que se caracterizan, generalmente, por ser accesorias y sumarias; accesorias, en tanto la privación no constituye un fin en sí mismo; y sumarias, debido a que se tramitan en plazos breves; y cuyo objeto es, previendo el peligro en la dilación, suplir interinamente la falta de una resolución asegurando su eficacia, por lo que tales medidas, al encontrarse dirigidas a garantizar la existencia de un derecho cuyo titular estima que puede sufrir algún menoscabo, constituyen un instrumento no sólo de otra resolución, sino también del interés público, pues buscan restablecer el ordenamiento jurídico conculcado desapareciendo, provisionalmente, una situación que se reputa antijurídica; por lo que debe considerarse que la emisión de tales providencias no constituye un acto privativo, pues sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementos probatorios que considere convenientes; consecuentemente, para la imposición de las medidas en comento no rige la garantía de previa audiencia.

REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. ORDEN DE ESTUDIO

Existen dos posturas para analizar el acto reclamado y, con ello, determinar la procedencia de la suspensión: la postura de análisis avalorado-abstracto y la postura de análisis valorada-concreta.

A los autores que niegan la aplicación de los principios de las medidas cautelares a la suspensión los identificamos como corriente “Avalorada-Abstracta”.

Avalorada, porque al negar cualquier asomo al fondo del asunto no toman en cuenta ningún elemento valorativo del acto reclamado consistente en la constitucionalidad o inconstitucionalidad de éste.

Abstracta, por no echar un vistazo a la violación alegada, con lo cual los actos reclamados se analizan de forma genérica sin tomar en cuenta las particularidades del quejoso ni del problema concreto, considerando sólo elementos objetivos como que el acto sea suspendible y no esté en ninguna de las hipótesis de la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo.

En suma, bajo esta corriente, no es necesario un juicio de ponderación entre los intereses particulares y públicos, y sólo se acepta que la suspensión tiene efectos conservativos y nunca restitutorios.

Los autores que admiten que la suspensión es una medida cautelar, los identificamos como la corriente “Valorada-Concreta”.

Valorada, ya que consideran que en la suspensión se puede hacer un estudio provisional de la constitucionalidad del acto reclamado, analizándolo con un valor o desvalor jurídico para efectos de conceder o negar la medida cautelar.

Concreta, porque teniendo en cuenta la constitucionalidad o no del acto reclamado, ya no verá a éste de una forma genérica, sino que partirá del caso particular del quejoso y del estudio provisional de los conceptos de violación, que, de resultar fundados, se confrontarán en un análisis de ponderación con el orden público, y el interés social.

INFLUENCIA DE LA DOGMÁTICA DE LA CORRIENTE AVALORADA Y ABSTRACTA EN RELACIÓN CON LOS REQUISITOS GENÉRICOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN

Dentro de la postura tradicional, para el otorgamiento de la suspensión es menester tomar en cuenta los siguientes requisitos:

a. Que el acto reclamado, de acuerdo a su naturaleza, sea susceptible de suspenderse.

Según la interpretación que de la fracción X del artículo 107 hacían los seguidores de la corriente avalorada-abstracta, cuando la Constitución se refería a la naturaleza de la violación debía entenderse que el acto reclamado fuera susceptible de ser suspendido.

SON SUSPENDIBLES  NO SON SUSPENDIBLES
Actos existentes Actos inexistentes
Actos futuros inminentes Actos futuros inciertos
Actos de autoridad Actos de particulares
Actos positivos Actos negativos
Actos negativos con efectos positivos Actos positivos con efectos negativos
Actos sin consumar Actos consumados
Actos de tracto sucesivo, continuados o continuos Actos instantáneos o consumados

b. Que exista la solicitud del agraviado

Se relaciona con el interés jurídico para solicitar la medida cautelar, lo que implica verificar si quien la pide es el titular del derecho subjetivo que se alega violado en la demanda

c. Que no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público

Aquí sí se hace una estimación valorativa, pero no en relación a si el acto reclamado es constitucional o inconstitucional, sino sólo a si con la concesión de la medida cautelar no se causa un perjuicio al interés social o se contraviene el orden público.

Ver artículo 124, fracción II, de la Ley de Amparo

d. Que exista peligro inminente de que se ejecute el acto reclamado con notorios perjuicios para el quejoso y,

e. Que sean de difícil reparación los daños y perjuicios que se causen al agraviado con la ejecución del acto.

LA JURISPRUDENCIA DE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO Y SU INCIDENCIA EN LA ESTRUCTURA EN EL ANÁLISIS DE LA SUSPENSIÓN A PETICIÓN DE PARTE EN EL AMPARO INDIRECTO

Para la segunda postura (análisis valorado-concreto), sólo es necesario contar con lo siguiente:

a. Que lo solicite el agraviado

b. Interés jurídico suspensional

El promovedor del amparo, al solicitar la suspensión debe acreditar la afectación que le irroga el acto reclamado, pues no puede paralizar las consecuencias y efectos de éste si no está demostrado, aún de manera presuntiva, su interés jurídico.

La razón de colocar en segundo término el interés suspensional descansa en el hecho de que el estudio de los referidos presupuestos deben partir de un acto concreto de afectación que viole la esfera jurídica del que lo solicita y no de análisis abstractos de los hechos, ya que resultaría infructuoso hacer todo un estudio y análisis de si el acto afecta o no al orden público y al interés social, si no está demostrado que quien solicita la suspensión es titular de los derechos que se ven afectados con el acto de autoridad.

c. Peligro en la demora

d. La apariencia del buen derecho y que no se siga perjuicio al interés social

En cuarto lugar, se encuentra la apariencia del buen derecho y el interés social y el orden público, ya que según la jurisprudencia 204/2009 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el juzgador, para decidir sobre el otorgamiento de la suspensión debe ponderar simultáneamente tales requisitos.

Sin embargo, desde una secuencia de orden práctico, es la Apariencia del Buen Derecho la que se deberá acreditar en primer orden, esto por lo siguiente:

Cuando la jurisprudencia de la Suprema Corte admite un análisis concreto valorado del acto reclamado, hace necesario que se determine la apariencia del buen derecho antes que la afectación del orden público y al interés social, pues, si no hay datos que hagan factible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado, la suspensión se deberá negar, pero si ocurre lo contrario, y el acto reclamado tiene palpables y evidentes vicios de ilegalidad, entonces, el acto reclamado en las condiciones de probable inconstitucionalidad, se confrontará contra el orden público y el interés social, pero ahora, ante una visión valorada y concreta de éste, que por ende, será más ajustada a la realidad y no en base a conjeturas abstractas.

JUICIO DE PONDERACIÓN DE INTERESES

Existen siete criterios que permiten establecer algunos parámetros para ponderar la apariencia del buen derecho y el interés social y el orden público:

1º La ponderación entre la apariencia del buen derecho y el orden público e interés social debe hacerse en forma concreta.

No debe verse al acto reclamado aislándolo mentalmente de la realidad, ni considerando el objeto a estudio en su pura esencia. Ahora tendrá que verse las cosas tal como son. Se tendrá que analizar el caso fáctico.

Es decir, el acto reclamado ya no se analizará en abstracto (una orden militar); ahora tenemos que atender al acto concreto (suspensión de la pensión a una viuda de un miembro del ejército) a efecto de determinar si tal acto afecta o no al orden público o al interés social.

2º El perjuicio al interés social o al orden público no debe ser mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pudiera sufrir el quejoso.

En el proceso constitucional de amparo el órgano jurisdiccional debe tomar en cuenta si con la adopción de la medida se pudieran irrogar más perjuicios al interés general o a los derechos de terceros que a los daños y perjuicios de imposible reparación que pueda sufrir el quejoso.

Novena Época, Registro: 200136, Instancia: Pleno, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,  III, Abril de 1996, Materia(s): Común, Tesis: P./J. 15/96, Página: 16

SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTICULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO.

La suspensión de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos presupuestos son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora. El primero de ellos se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho requisito aplicado a la suspensión de los actos reclamados, implica que, para la concesión de la medida, sin dejar de observar los requisitos contenidos en el artículo 124 de la Ley de Amparo, basta la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el quejoso, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado. Ese examen encuentra además fundamento en el artículo 107, fracción X, constitucional, en cuanto establece que para el otorgamiento de la medida suspensional deberá tomarse en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la violación alegada, lo que implica que debe atenderse al derecho que se dice violado. Esto es, el examen de la naturaleza de la violación alegada no sólo comprende el concepto de violación aducido por el quejoso sino que implica también el hecho o acto que entraña la violación, considerando sus características y su trascendencia. En todo caso dicho análisis debe realizarse, sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, es decir, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto sólo puede determinarse en la sentencia de amparo con base en un procedimiento más amplio y con mayor información, teniendo en cuenta siempre que la determinación tomada en relación con la suspensión no debe influir en la sentencia de fondo, toda vez que aquélla sólo tiene el carácter de provisional y se funda en meras hipótesis, y no en la certeza de la existencia de las pretensiones, en el entendido de que deberá sopesarse con los otros elementos requeridos para la suspensión, porque si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negarse la suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público o del interés de la sociedad están por encima del interés particular afectado. Con este proceder, se evita el exceso en el examen que realice el juzgador, el cual siempre quedará sujeto a las reglas que rigen en materia de suspensión.

3º Determinar el grado de afectación al interés social y al orden público

El referido criterio se desprende de la contradicción de tesis 14/91 emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el cual, determina que todas las leyes responden en mayor o menor medida al orden público y al interés social, por lo que se debe hacer un análisis de manera casuística de los diversos grados de afectación al interés social y al orden público, en tanto que son variables los elementos que se dan en cada caso.

Octava Época, Registro: 206442, Instancia: Segunda Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,  VIII, Diciembre de 1991, Materia(s): Administrativa

Tesis: 2a./J. 14/91, Página:    45

ORDEN PUBLICO E INTERES SOCIAL. SUSPENSION CONTRA ORDENAMIENTOS QUE ESTABLECEN REQUISITOS PARA EL DESARROLLO DE UNA ACTIVIDAD DE PARTICULARES (EXPLOTACION DE YACIMIENTOS PETREOS).

Si en un juicio de amparo se combate la constitucionalidad de un ordenamiento, debido a que sujeta al quejoso al cumplimiento de diversos requisitos para el desarrollo de una actividad, y se reclama también la aplicación de ese ordenamiento con sus consecuencias, para decidir sobre la suspensión debe el juzgador examinar el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 124 de la Ley de Amparo. Ello es así, debido a que no basta la circunstancia de que se pida la paralización de los efectos de una ley, para negar la suspensión bajo el argumento de que ella responde al interés general y es de orden público, ya que todas las leyes (en sentido amplio) participan en mayor o menor medida de esas características. Pero tampoco es suficiente para conceder la medida el simple hecho de que en el mismo juicio de amparo se combata la constitucionalidad del ordenamiento, pues resulta imprescindible incluso para la conservación de la materia del juicio, analizar los diversos grados de afectación al interés social y al orden público, la distinta naturaleza del objeto específico de los ordenamientos y la causación al quejoso de daños y perjuicios de difícil reparación. Por ello, no es conveniente dar una regla general para establecer si debe o no concederse la suspensión respecto de las consecuencias derivadas de la aplicación de un ordenamiento cuya constitucionalidad se discute en el propio juicio de garantías y que impone a la quejosa requisitos para el ejercicio de una actividad, puesto que la decisión de paralizar o no los actos requiere del estudio de la satisfacción de los supuestos establecidos por el artículo 124 de la Ley de Amparo, de una manera casuista, en tanto que son variables los elementos que intervienen en la apreciación correspondiente. De acuerdo con lo anterior, si se cuestiona la constitucionalidad de determinados ordenamientos, porque sujetan la actividad de la quejosa a la obtención previa de licencias de explotación de yacimientos pétreos y de uso de suelo, no es factible conceder la suspensión porque no se satisface el requisito previsto por la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo, en tanto que los ordenamientos que rigen a esa actividad son de orden público, pues atienden a lograr la seguridad urbana y una adecuada calidad ambiental. Además de ello, con la suspensión se haría posible la explotación de una mina sin el análisis de los elementos técnicos necesarios para establecer si esa actividad afecta o no al interés social, pues de lo contrario el juzgador asumiría facultades que son propias de las autoridades administrativas.

4º Grado de afectación bajo por no obstaculizar el desarrollo de un servicio público, y estar garantizado el cobro de éste

Novena Época, Registro: 184492, Instancia: Segunda Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,  XVII, Abril de 2003, Materia(s): Administrativa, Tesis: 2a./J. 31/2003, Página:   191

ENERGÍA ELÉCTRICA. PROCEDE CONCEDER LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL CONTRA LOS ACUERDOS DEL SECRETARIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO POR LOS QUE AUTORIZA LA MODIFICACIÓN DE LAS TARIFAS RELATIVAS, ASÍ COMO LA REDUCCIÓN DEL SUBSIDIO A LAS DOMÉSTICAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124, fracción II, de la Ley de Amparo, la suspensión del acto reclamado procede cuando no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengan disposiciones de orden público. En ese sentido, procede otorgar la suspensión provisional contra los Acuerdos del Secretario de Hacienda y Crédito Público en los que autoriza el ajuste, modificación y reestructuración a las tarifas para suministro y venta de energía eléctrica, así como el que autoriza, además, la reducción del subsidio a las tarifas domésticas, publicados en el Diario Oficial de la Federación el 8 de abril de 2002 y el 7 de febrero de 2002, respectivamente, ya que al conceder aquella medida suspensional, que tendrá por efecto permitir al quejoso, provisionalmente, el impago de las diferencias resultantes de la modificación de tarifas y reducción de subsidios establecida en los Acuerdos cuya constitucionalidad cuestiona, no se obstaculiza o se entorpece la planeación del sistema eléctrico nacional, ni la generación, conducción, transformación, distribución y venta de energía eléctrica, o bien, la realización de obras, instalaciones y trabajos que requieran la planeación, ejecución, operación y mantenimiento del sistema eléctrico nacional; esto es, con tal concesión no se genera una desventaja para la colectividad, ni impide que ésta obtenga un provecho, es decir, no se ven afectados el interés social y el orden público, toda vez que, por una parte, no altera la prestación del servicio público de energía eléctrica y, por otra, tampoco obstaculiza el cobro al quejoso de la electricidad que consume, ya que esa obligación subsiste respecto al pago del servicio público que recibe, con la salvedad de que ello será sin considerar la elevación de las tarifas decretada en los Acuerdos citados, además de que el promovente deberá otorgar la garantía relativa, con lo cual se protegerían los intereses de la Comisión Federal de Electricidad en su carácter de tercero perjudicado, según lo previsto en el inciso c) de la fracción III del artículo 5o. de la Ley de Amparo.

5º Grado de afectación alto, por obstaculizar un servicio público

Pueden provocarse perjuicios económicos a la sociedad cuando se paralice un servicio público.

6º Cuando el acto reclamado se sustente en una ley declarada inconstitucional por jurisprudencia de la SCJN

Hay una presunción de certeza de la inconstitucionalidad del acto reclamado, por lo que debe otorgarse la suspensión.

7º Que no esté demostrado el interés fical

Se presenta esta hipótesis cuando no esté demostrada la existencia de un crédito fiscal líquido y exigible.

Novena Época, Registro: 170801, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,  XXVI, Diciembre de 2007, Materia(s): Administrativa, Tesis: I.15o.A.88 A, Página:  1702

CUENTAS BANCARIAS. LA SUSPENSIÓN CONTRA SU EMBARGO PRECAUTORIO PROCEDE PARA EL EFECTO DE QUE SE PERMITA AL QUEJOSO EL LIBRE MANEJO DE AQUÉLLAS, SIEMPRE QUE NO SE ENCUENTRE DEMOSTRADA LA EXISTENCIA DE UN CRÉDITO FISCAL LÍQUIDO Y EXIGIBLE.

Conforme a los principios de la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora en que descansa toda medida cautelar, es posible que ante un acto de autoridad que impide el ejercicio de un derecho y que al prolongarse en el tiempo puede causar un daño irreparable al quejoso, de estar acreditados esos presupuestos y, previamente, también los previstos en el artículo 124 de la Ley de Amparo, el órgano jurisdiccional conceda la medida con efectos positivos, esto es, para que se permita el libre ejercicio del derecho que se paralizó con el acto, lo que implica un adelanto provisional de los efectos de una hipotética concesión del amparo, sin perjuicio que de negarse la protección constitucional, la autoridad pueda continuar ejecutando el acto hasta su total cumplimiento. Sobre tales premisas, cuando en el juicio de garantías se reclama el embargo precautorio o aseguramiento de cuentas bancarias, sin que esté demostrada la existencia de un crédito fiscal líquido y exigible, reunidos los presupuestos mencionados resulta procedente que se otorgue la medida cautelar con efectos positivos que se traducen en el levantamiento del impedimento para manejar libremente las cuentas y, así, permitir la disposición de sus cantidades y valores, dado que en ese evento no es posible evidenciar un daño económico específico para la autoridad y, en cambio, de conservarse esa situación, se causarían al quejoso daños de imposible reparación, pues sin estar acreditado que es el titular de una deuda tributaria líquida y exigible que amerite la observancia de una medida de aseguramiento o embargo de bienes, sufriría la restricción temporal del libre ejercicio de su patrimonio, lo que no se le resarciría ni mediante el otorgamiento de la protección de la Justicia Federal, por haberse ya consumado irremediablemente los efectos temporales del acto de autoridad. En este sentido, la concesión de la suspensión sólo para el efecto de que las cosas se mantengan en el estado en que se encuentren (medida cautelar negativa), esto es, para que tampoco la autoridad pueda disponer de las cantidades y valores de las cuentas, además de que toleraría que se prolongara el daño en el derecho del quejoso, sería ociosa e inútil, ya que de cualquier manera, la facultad de la autoridad para disponer de los valores de las cuentas únicamente podría nacer de un crédito fiscal líquido y exigible cuya existencia en ese caso no está demostrada.

IMPORTANTE:

Si utiliza o cita este trabajo le agradeceríamos que reconociera la autoría del Licenciado Rolando Durán Dávila.

Se recomienda realizar la cita de la siguiente manera:

DURÁN DÁVILA, Rolando,  La suspensión como medida cautelar, [en línea], México, 9 de julio de 2013, [citado: fecha de citación], formato html, disponible en: https://durandavila.com/2013/07/09/la-suspension-como-medida-cautelar/

Ensayo sobre la Suspensión del Acto Reclamado

Reflexionando sobre la “Suspensión del Acto Reclamado en el Juicio de Amparo” he llegado a notar, con cierto agrado, que el estudio de dicha figura se está realizando, cada vez más, desde una óptica procesal; es decir, partiendo de la premisa de que la suspensión es una medida cautelar.

Esta situación, evidentemente, ha abonado a un desarrollo sistemático de la institución y, con ello, a la difusión de la tesis de los procesos constitucionales y de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional, lo cual, ciertamente, merece los aplausos.

Sin embargo, he notado que la postura de considerar a la “Suspensión del Acto Reclamado” como una medida cautelar, ha llevado, también, a ciertas confusiones.

Yendo al grano: si bien admito que la suspensión es una medida cautelar, no acepto que la suspensión sea toda medida cautelar. En términos más llanos, no acepto que la suspensión tenga, en tanto que es suspensión, efectos innovativos o restitutorios provisionales. La suspensión sólo puede tener efectos conservatorios.

Con la anterior afirmación, muchos de ustedes juzgaran que suscribo una tesis que ha sido superada no sólo por la doctrina, sino también por la jurisprudencia de nuestros Tribunales Federales.

Sobre esto he de decir que, en términos de los parámetros fijados por la aún vigente Ley de Amparo de 10 de enero de 1936, era de preverse que, a efecto de avanzar en la institución de las medidas cautelares, debía hacerse mutar a la suspensión a efecto de poder introducir las medidas cautelares con efectos restitutorios. Es decir, la admisión de los efectos restitutorios de la suspensión obedeció más a cuestiones de tipo práctico que aun análisis concienzudo de las medidas cautelares.

En efecto, si se revisa el texto de la Ley de Amparo, la única medida cautelar reglamentada es la “Suspensión del Acto Reclamado”. Luego, ¿Cómo introducir a la sistemática del proceso de Amparo otra medida cautelar con efectos innovativos? ¿A través de la suplencia? Imposible, la doctrina jurisprudencial al respecto ha sostenido, luengamente, que la suplencia sólo opera ante la deficiencia de una institución que sí está reglamentada en la propia ley, por tanto, tratar de introducir un instrumento que la propia norma no conoce no es jurídicamente posible. Entonces ¿Cómo hacerlo? Pues muy sencillo, y dicho en términos coloquiales: “agarramos al único medio cautelar que tenemos, lo estiramos y dentro de él colocamos no sólo las medidas cautelares con efectos conservativos, sino también las cautelares con efectos restitutorios, y así, empezamos a postular que la suspensión no sólo preserva la materia, sino que, en ciertos casos particulares, también anticipa los efectos del fallo de fondo, es decir, tiene efectos restitutorios, aunque provisionales”.

Empero lo plausible que en su momento resultó la respuesta que ante el problema dio la jurisprudencia y que hemos expuesto muy superficialmente en el párrafo anterior, no debemos dejar de atender que tal solución obedeció a una finalidad un tanto más práctica que teórica. Esto es, a la necesidad de introducir al proceso de amparo una medida cautelar que permitiera anticipar los efectos del fallo definitivo a un momento anterior a efecto de preservar la eficacia del fallo de fondo, lo que, a la postre, no es otra cosa que una medida cautelar con efectos innovativos o restitutorios.

Sin embargo, estimamos que tal unidad de efectos en una sola figura no debe persistir.

Teoricemos un poco a efecto de entender la tesis que pretendemos sostener:

La medida cautelar, en palabras de Piero Calamandrei, es la “…anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma…”.

El propio Calamandrei distingue, dentro de las providencias precautorias, las siguientes:

a. Las instructorias anticipadas, que son aquellas que tratan de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento oportuno.

b. Providencias dirigidas a asegurar la ejecución forzada, que son aquellas que facilitan el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma.

c. Anticipación de providencias decisorias, que son aquellas mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si está perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, podrían derivar a una de las partes daños irreparables. Calamandrei pone como ejemplo de este tipo de providencias a la denuncia de obra nueva y de daño temido.

d. Las cauciones procesales, que son aquellas que consisten en la imposición por parte del juez de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial.

Tomando en consideración la exposición de Calamandrei, la doctrina procesal reciente distingue entre dos tipos de efectos de las providencias o medidas cautelares: los conservativos y las innovativos.

Las medidas cautelares con efecto conservativo, dicho grosso modo, aseguran preventivamente los medios aptos para determinar que la providencia principal, cuando llegue, sea justa y prácticamente eficaz.

Las medidas cautelares con efecto innovativo deciden interinamente una relación controvertida, en espera de que mediante un proceso se pronuncie la decisión definitiva, dado que si la indecisión de la relación controvertida perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, ello podría acarrear a una de las partes daños irreparables.

Dentro de las primeras, las conservativas, podemos encontrar al embargo precautorio, la recepción anticipada de testimonio, el arraigo precautorio, entre otras. Dentro de las segundas, los alimentos provisionales, la separación de cónyuges, las providencias de obra nueva y obra peligrosa, entre otras.

Como se puede apreciar de lo anterior, existen figuras procesales que si bien son medidas cautelares, por sus efectos, son catalogadas como conservativas o innovativas, pero no ambas a la vez.

¿Acaso habrase pensado alguna vez que un embargo precautorio además de tener efectos conservativos los tuviera también restitutorios? Evidentemente que no, si se atiende a la esencia del embargo precautorio: asegurar la eficacia de la ejecución forzada.

Luego ¿Por qué hemos llegado a postular que la suspensión puede tener tanto efectos conservativos como restitutorios? ¿Cuál es, en realidad, la esencia verdadera de la suspensión? Ahora bien, si la esencia de la suspensión es sólo mantener las cosas en el estado que guardan impidiendo la continuación de la ejecución, luego, ¿Qué figura será aquella que permite anticipar los efectos de la resolución definitiva a un momento anterior, esto es, que tiene efectos restitutorios provisionales? ¿Será también “suspensión”?

A mi parecer, y a bote pronto, estimo que la suspensión, si atendemos a su esencia, debe ser catalogada como una medida cautelar con efectos conservativos. Por tanto, y en congruencia con la evolución que ha suscitado la jurisprudencia respecto a los efectos innovativos de la suspensión, estimo que en la nueva Ley de Amparo debe instituirse una figura, diferente a la suspensión, que permita la restitución provisional de los derechos fundamentales violentados, según sea el caso; es decir, una medida cautelar ad-hoc con efectos innovativos.

Debemos, entonces, pensar cómo le vamos a llamar a esa nueva figura procesal: ¿Restitución provisional?, ¿Amparo provisional?

Se admiten propuestas.

La idea de la Constitución a través de la Historia

Para dar una sumarísima explicación de la evolución de la «idea» de la Constitución nos apoyaremos en las sintéticas aunque concretas y esclarecedoras líneas de Fix-Zamudio y Valencia Carmona, así como en las de Rolando Tamayo y Salmorán.

a. Grecia

Comienzan los autores en referencia su recorrido por la cultura Helénica en donde el término politeia era utilizado para designar la «forma de ser» de la «comunidad» o Estado-ciudad; era, por tanto, un concepto material de Constitución[1].

En aquélla época no era, siquiera, atisbado el concepto actual de Constitución (Constitución normativa). Más bien el concepto que imperaba era el de una Constitución como algo meramente social; es decir, la politeia incluía toda índole de reglamentaciones que regían a toda la sociedad, yendo más allá de las meras reglamentaciones fundamentales del Derecho; en suma, el concepto de Constitución de la antigüedad era meramente descriptivo: la Constitución era sólo una mera forma de ser de la «comunidad»[2].

Teniendo a la mano el excelente libro de Pampillo Baliño, «Historia General del Derecho», no podemos evitar hacer una breve alusión a la idea griega del Derecho como corolario para entender la «materialidad» del concepto griego de Constitución.

En primer lugar cabe apuntar que la reflexión griega es cosmológica y concibe al mundo como un «uni-verso ordenado», dentro del cual el ser humano se desenvuelve como sujeto ─y a la vez como objeto─ de la reflexión y donde, de cierta forma, el hombre mismo es propuesto como centro del universo: antropocentrismo.

En segundo lugar, los griegos manifestaron una predilección por la expresión simbólica, lo cual hizo de su lengua el sustrato mismo de nuestra cultura.

[…] si el espíritu griego se detiene en lo particular concreto, lo hace solamente en tanto que es capaz de evocar y suscitar la comprensión de lo general abstracto, es decir, en la medida en que nos ofrece una resonancia universal de sus congéneres, y en tanto que supone una realización sensible y particular de una noción intangible y universal. Y aquí es donde estriba precisamente la clasicidad[sic] de la cultura griega: en la formulación simbólica de realidades condensadas en un acervo de ideas, nociones y conceptos universales que recogen la palpitación profunda de realidades concretas.[3]

De ahí, como apunta Pampillo Baliño, que su mitología es mucho más que el producto de una religiosidad primitiva: es expresión de su «espíritu simbólico».

Respecto a la idea griega del derecho, la misma está caracterizada por:

[…] a) ser novísima, pues antes de la reflexión griega no existía una idea clara del derecho; b) buscar una expresión simbólica de manera relativamente abstracta; c) iniciar su tránsito hacia la secularización; d) inscribirse contemporáneamente dentro del contexto del hombre y del cosmos, y e) estar referida, en tanto que idea humanista del derecho, a la polis, misma que es conceptuada en sí misma como un microcosmos, o sea, como una inarticulación[sic] armónica de sus elementos varios en la medida en que el hombres es un animal social. Por último, esta idea humanista y política del derecho está también arraigada en la idea de la educación del ciudadano en la virtud social (paideia).[4]

No siendo nosotros historiadores y menos aún historiadores del derecho, no podemos aventurar conjeturas sostenidas y sofisticadas cuanto bastante cimentadas respecto a los «temperamentos» que permeaban en aquella época, temperamentos que provocaron el paradigma de la Constitución griega en tanto que politeia (politeia), sino, y en base a lo ya dicho, sólo especular preventivamente ─si cabe decirlo y ciñéndonos o constriñéndonos a la idea griega del Derecho─ y si acaso aventurar ─permitiéndosenos la osadía─ una opinión respecto a la razón por la cual la idea griega de la Constitución fue como se describió.

Así, consideramos que al igual que la idea griega del Derecho —en tanto que idea secularizada y contextualizada en el ámbito del kosmós y referida específicamente al ser humano y cuya marca señera consiste en su carácter ético enclavado en la Paideia, así como la originalidad de la reflexión griega en tanto que ocupada de resolver las cuestiones relevantes del «más acá» (en contraposición con las reflexiones místicas y hasta religiosas relativas al «más allá»)— tanto el Derecho como la «polis» y, en consecuencia, la «politeia», eran concebidos como «cosas naturales»; es decir, cosas que «son» (ser) por naturaleza, cosas que ya están en la naturaleza. De ahí el porqué, creemos, el carácter meramente descriptivo del concepto de Constitución (politeia).

b. Roma

Curso obligado es pasar por Roma, cultura cuna del Derecho. Basta, como dice Rolando Tamayo y Salmorán, una sola palabra para señalar la importancia de Roma en la historia universal: iurisprudentia.

De Roma proviene, efectivamente, la palabra Constitución. Así, Constitución deriva del vocablo latino consitutio (onis), el cual a su vez deriva del verbo latino constitutuere que significa poner, colocar, levantar, construir, fundar (así por ejemplo: Virgilio.- Urbem quam statu vestra est – La ciudad que creo es vuestra). Por su parte, el verbo statuere viene de status que a su vez deriva de sto y significa acto de estar en pie, situación de lo que está quieto o en reposo, postura, actitud, estado, situación (así por ejemplo: Cicerón.- Oratoris status eriterectus et celsus – El orador se mantendrá derecho, erguida la cabeza; Cicerón.- Status signi – La actitud de una estatua).

El uso dado a la palabra Constitución en Roma, hay que decir, no fue unívoco. Los significados[5] más importantes de la palabra Constitución son los siguientes:

a) Estado, postura, condición, carácter, constitución. Así por ejemplo cuando Cicerón dice Constitutio Corporis se refiere a «el estado del cuerpo», «complexión», «la forma de ser de algo»;

b) Arreglo, disposición, orden, organización. Así cuando Cicerón dice Constitutio republica para referirse al orden o la forma de la comunidad, y

c) Norma. Así cuando Quintiliano dice Justum omne continetur natura vel constitutione, que significa «lo justo se basa en la naturaleza o en la ley», o bien cuando Florentino (Digesto I.V.4.1) dice Servitus est constitutio iuris gentium, qua quis dominio alieno contra naturam subiicitur- La esclavitud es una constitución (norma) del derecho de gentes por la que alguien está sometido contra naturaleza al dominio ajeno[6].

Según apunta Tamayo y Salmorán (p. 38) existen otras palabras que sirven para entender el significado de constitutio: constitutum que significa convención, acuerdo, pacto; constituere que significa construir, fundar, instituir, disponer (así por ejemplo: Julio César.- Constituere oppidum – Fundar una ciudad; Cicerón.- Constituere coloniam – Fundar una colonia; Neponte.- constituere urben – Fundar una ciudad; Hermogeniano (Digesto I.V.2).- Hominum causa omne ius constitutum est – Todo el derecho ha sido constituido (instituido) por causa de los hombres).

Dentro de la «jerga jurídica», dice Tamayo y Salmorán (p. 38), el término constitutio discrimina varios de los significados ordinarios para significar, principalmente: «lo que es establecido jurídicamente». A su vez, constituere pasa a significar, en la jerga jurídica, «constituir, crear una relación u obligación jurídica».

Sin embargo, al pasar del tiempo, por constitutio se entenderá un acto legislativo en general o su resultado. Constituere iura (ius): establecer normas; esta expresión es aplicada a todo tipo de actividad creadora de Derecho (ya del Senado, del populus, del pretor, del emperador o ya de los juristas). Cabe apuntar que este uso de constitutio fue el más extendido en la época del Imperio.

Por último, para el Digesto I.IV.1 constitutio es lo que el emperador ordenaba y que tenía la fuerza de una ley[7]. Posteriormente pasa a significar ─merced a su objeto­─ «concesión del carácter de civitates a ciertas comunidades y otorgamiento de la ciudadanía o de ciertos privilegios a los individuos»; en tal razón, constitutio empezó a querer decir «estatuto de una civitatis». Como se desprende de lo anterior, todo estaba listo para su uso medieval.

Respecto de estos últimos puntos (la constitutio como ley y como concesión de civitates) es pertinente señalar, como lo hace Tamayo y Salmorán (p. 41), que la autoridad de cualquier forma de legislación romana (en general y no sólo el de las constituciones) dependía invariablemente de su relación con la lex, puesto que ésta era populus tenutur.

Con esto queremos decir que la autoridad (y obligatoriedad) de las constituciones romanas no dependía tanto de quien la emitiera (v. gr. el emperador) sino única y exclusivamente de la ley (lex). Por tanto, podemos afirmar que la lex es la forma originaria; las demás formas legislativas derivan su autoridad de la propia lex.

Por ley entendieron los romanos, en palabras de Gayo, “[…] lo que el pueblo ordena y ha establecido.”[8] Cuatro siglos después Justiniano, en sus institutas, la define como todo aquello que “[…] el pueblo romano acostumbra establecer a instancia de un magistrado senatorial, por ejemplo, un cónsul.”[9]

Entendido lo anterior podemos concluir que en Roma las constituciones del emperador valen y tienen autoridad e imperio de ley no por el hecho de haberlas emitido el emperador, sino porque quien las emitió obtuvo su poder de emitirlas a través de una lex dada por el propio pueblo: la lex regia[10]. Por tanto, es posible afirmar que por virtud de dicha lex regia el emperador recibía nada menos que la totalidad del imperium y potestas del populus.

Redundando un poco, creemos, junto con Tamayo y Salmorán (p. 43), que para entender el porqué de la obligatoriedad de las formas legislativas es necesario comprender, ante todo, la naturaleza de la lex.

Lex, como señalamos, era para Gayo «lo que el pueblo ordena y ha establecido». Esto no es otra cosa que una forma de «obligación» aplicable al populus en conjunto.

El derecho de la comunidad (res publica) es la voluntad del conjunto de ciudadanos. La lex es un contrato por el cual los cives se obligan recíprocamente a observar cierta conducta. El sujeto del poder legislativo, no es el Senatus o el princeps colocados por encima de los ciudadanos, sino los propios ciudadanos en su conjunto. Lex no era una orden o prohibición dirigida a súbditos, sino una convención celebrada entre iguales. En tanto que obligación del populus, ella necesita una stipulatio, el populus es consultado y responde mediante el voto. Es por lo que Papiniano consideraba que lex era una communis reipublica esponsia. ‘La lex publica es una convención de todos, y a la inversa una convención privada es una [lex] para ambos contratantes’.[11]

Por último, para acabar con los romanos, basta ahondar un poco sobre la acepción de constitutio entendida como concesión de civitates.

Tamayo y Salmorán (p. 44) sobre esto escribe que el antecedente más importante fue la constitutio del emperador Carcalla, por la cual los habitantes del imperio organizados en civitates con autonomía local, obtuvieron la ciudadanía romana. Lo anterior dio pauta a que Roma, paulatinamente, fuera transformándose de ciertas comunidades a civitates, imponiendo una constitución de estilo republicano, es decir, la forma que Roma tenía en la época de la República.

La anterior práctica descrita no era nueva; desde Julio César se tienen registros de dicha situación[12].

Es Importante también, en lo que a la constitutio respecta, señalar que en todo el territorio itálico existieron los municipios, los cuales, al generalizarse el término fueron equiparados a «ciudades», con lo cual queremos decir que a través de las constitutiones (legislación imperial) les fue otorgada la estructura para su cuerpo cívico, es decir, un gobierno local.[13]

Por lo anterior, constituere comienza a significar, como ya apuntamos, «establecer o fundar ciudades nuevas», y constitutio, «fundación o establecimiento de una civitas o comunidad política, por un lado, y por el otro, «otorgamiento de cierto estatus a sus componentes (ciudadanía)».

Por último, no debemos olvidar que al constituir una ciudad, dicho acto constituyente (constitución como acción y efecto de constituir) implicaba el otorgamiento de privilegios (como el reconocimiento a sus habitantes de cives ─ciudadanos─ romanos) y prerrogativas a la dicha ciudad. Este es un dato que debe tenerse presente para entender, posteriormente, porqué las constituciones medievales fueron, primordialmente, «pactos de privilegios» celebrados con los estamentos dentro del Estado.

c. Edad Media

Durante esta época, como apuntan Fix-Zamudio y Valencia Carmona (p. 47), surge un nuevo concepto de Constitución conectado con el sentido «fundacional» que tuvo en la época anterior. Así, en esta edad el concepto de Constitución es utilizado para referirse a los diversos «pactos» que fueron celebrados entre el rey y sus súbditos para regir a la comunidad.

El punto culminante en esta época fue la célebre «Carta Magna» inglesa de 1215 pactada entre el rey Juan «sin tierra» y sus súbditos. Dicha carta magna es una especie de juramento arrancado al rey para mantener el «derecho del reino», mismo que representaba el conjunto de libertades, privilegios y franquicias de los barones, el clero, las ciudades y los hombres libres. Lo trascendente de esta «carta magna» fue su perdurabilidad, ya que ha sido mantenida e, inclusive, ha sido jurada por posteriores reyes a los cuales les fue impuesta; cabe señalar que dicha «Carta Magna» fue fuente de inspiración para luchas libertarias.

d. Época Moderna

El concepto moderno de Constitución, o dicho de otra forma, el concepto actual de Constitución surge ya entrada la Época moderna.

Sobre la transición de la edad Media a la Moderna, especialmente sobre sus causas, podemos apuntar ─siguiendo las líneas trazadas en «Historia General del Derecho» de Pampillo Baliño─ en primer lugar, la pérdida de la idea de la «unidad» que fue común al mundo occidental durante el Medioevo, la cual estaba cifrada, fundamentalmente, en la unidad de la Iglesia católica y en los últimos destellos de la resquebrajada unidad romana sostenida por la actividad militar de Justiniano, el imperio carolingio, el Sacro Imperio Romano Germánico, y en todo momento por la misma existencia del Imperio bizantino.

Esta idea de unidad, en la edad moderna, habría de ser sustituida por la idea antitética de la «división».

Igualmente, como condición causal de extraordinaria importancia, podemos anotar la pérdida producida respecto de la idea de «totalidad».

Como es sabido, el ser humano de la edad media estaba convencido de vivir en un mundo completo y cerrado del cual él era el mismo centro (visión antropo-centrista del universo); sin embargo, merced a las teorías de Copérnico y Galileo atinentes a la condición heliocéntrica del sistema solar, pero sobre todo por los descubrimientos geográficos de la aventura colombina, fueron puestas en tela de juicio las creencias de vivir en un mundo o lugar preciso, central, completo y conocido, propiciando la relativa des-ubicación característica del ser humano moderno, “[…] el cual se define mucho menos por el lugar que ocupa en el mundo y en la sociedad que por la función que cumple y por lo que puede llegar a ser en ejercicio de su misma libertad.”[14]

Resumiendo lo poco dicho, en la Edad moderna es posible observar como la caída de la idea de la «unidad», pero especialmente la pérdida de la integralidad «total» del mundo medieval, “[…] supusieron la pérdida de un centro, la cual desembocó en la crisis profunda y radical de los principales referentes y coordenadas de orientación que guiaban el destino del hombre.”[15]

Merced a éste desprestigio de los referentes y coordenadas tradicionales, la autoridad que habían ejercido sobre la mentalidad medieval fue sustituida por un escepticismo crítico, germen del nuevo método racionalista característico de los tiempos modernos.

El resultado de las anteriores condiciones causales, magnificado por el factor multiplicador y difusor de cultura llamado imprenta, fue un profundo cambio de mentalidad. Éste se tradujo en una nueva imagen del mundo que, al decir de Romano Guardini, puede reconducirse según tres creencias fundamentales: ‘la naturaleza subsistente en sí misma, el sujeto-personalidad autónomo y la cultura creadora a partir de sus propias normas.’[16]

Lo anterior dicho en términos más explícitos: durante la Modernidad ocurre una escisión y separación entre la naturaleza y el ser humano; es producida una subjetivación del ser humano como existente independiente, “[…] como fuente generadora desde su perspectiva de todo sentido, y como sujeto explotador de la naturaleza a su servicio […]”[17], y, por último, es producida la aparición de un mundo cultural enteramente creado por el ser humano y separado de la naturaleza.

En suma, los elementos constitutivos de la cosmovisión moderna son los siguientes: “[…] a) la búsqueda de la emancipación humana a través de la libertad autonómica; b) el optimismo seguro del progreso evolutivo de la humanidad en la historia; c) el dominio del hombre sobre la naturaleza como objeto de explotación, y d) la exaltación de una racionalidad instrumental, cientificista y atomizadora.”[18]

De todos estos elementos constitutivos, por el tema que nos ocupa ─la Constitución─, vale la pena detenernos un poco en el último.

Cuando Pampillo Baliño trata sobre la exaltación de una racionalidad instrumental, cientificista y atomizadora, quiere decir que la Modernidad sustituyó el paradigma científico medieval como un intento de adecuar el intelecto a las cosas para descubrir su esencia; como un esfuerzo por comprender desde lo plural finito lo singular infinito, y como la búsqueda de la iluminación mental de la verdad por una racionalidad meramente matemática e instrumental al servicio del poder y del tener y, en consecuencia, subordinada a una finalidad material.

Cabe destacar que si bien la reducción del entendimiento humano a una sola razón instrumental es de suyo improcedente (pues desorienta a la ciencia de su finalidad propia), el enaltecimiento de una razón cientificista en su sentido moderno resultaba igualmente contraproducente. “En efecto, el pensamiento moderno, jaloneado entre el racionalismo y el empirismo por sus pretensiones científicas, fue llevado en sus peores momentos a circunscribirse sola y exclusivamente al ámbito de lo experiencial-fenoménico, abdicando así de su compromiso de conocer el ser de las cosas más allá de lo sensible.”[19]

A más, la racionalidad moderna fue una razón analítica y, por tanto, una razón atomizadora, disolvente y fragmentaria. Como resultado de dicha racionalidad, el pensamiento científico de la Modernidad era capaz de dar una explicación exhaustiva de los menores y más específicos detalles, pero incapaz de ofrecer una comprensión integral de los grandes problemas del hombre, de la cultura y del mundo.[20]

En resumen, el pensamiento de la Modernidad, base éste de la concepción moderna de Constitución, se caracterizó por proclamar “[…] a) la inmanencia como principio ontológico; b) la experiencia como principio epistemológico; c) la libre voluntad humana como principio ético de su moral personalista, y d) el escepticismo crítico como itinerario metodológico.”[21]

Debemos apuntar y reconocer que el concepto «moderno» de Constitución, como código racional de la materia constitucional, primero, y como Constitución normativa, después, fue producto de la re-conceptualización de lo jurídico por la «Modernidad» y, por consiguiente, la aludida transformación de dicho concepto obedece a la transición del Derecho natural racional hacia su positivización, es decir, hacia su transformación en Derecho positivo estatal.

Dado que ya hemos descrito brevemente dicha transición no nos detendremos más en su explicación y sólo apuntaremos cómo trascendió esa evolución al concepto mismo de la Constitución.

En primer lugar recordemos que para la modernidad el Derecho dejo de ser entendido como una relación «objetiva y material» arraigada en el «hecho jurídico» presente y prexistente en las cosas para convertirse en una «invención subjetiva y formal» reconducida por la «norma jurídica» creada «a posteriori» por el ser humano.

En segundo lugar, recordemos, también, que en la medida en que van madurando y definiéndose las nuevas concepciones del «derecho natural racionalista», en esa medida éstas van encontrando ─a su vez─ general aceptación y formas siempre más acabadas hasta que, a principios del siglo XVIII, los grandes desarrolladores y sistemáticos de la antedicha corriente redefinen al derecho en sus más característicos perfiles como “[…] un ‘sistema racional de principios, universales e inmutables, ordenados según la jerarquía geométrica de una pirámide conceptual’.”[22]

No debemos olvidar, tampoco, que la trascrita concepción naturalista del Derecho insinua ─como sostiene Pampillo Baliño─, en su intimidad, una vocación a «positivarse».

Esa vocación encuentra cause en las propias ideas «iluministas» del siglo XVIII donde fueron puestas en movimiento grandes cantidades de energías y muchos esfuerzos para lograr reconducir «a la ley según la ley natural de la razón». Esos esfuerzos y esos gastos de energía se tradujeron, a través de un proceso de recogimiento ordenado y sistematizado, en una «codificación», la cual vino a ser la «positivización iluminista del derecho natural racionalista por parte del Estado». Dicha codificación, la cual encuentra su máxima expresión en la experiencia francesa, fue estructurada sobre la ficción rousseauniana de la «volunté générale»[23]“[…] que se supraordinaba[sic] incluso a la libertad del hombre, cuya voluntad individual habría participado ─supuestamente─ en la conformación de la pretendida voluntad general, que por lo mismo era natural y absoluta.”[24]

Dada así la legitimación de la ley como expresión de la «voluntad general» ─matizada, claro está, por la teoría de la representación introducida por el Abate Sieyès─, pronto fue concebida ésta (la ley) como un instrumento cuya justificación ya no necesitaría invocaciones a fuentes de legitimación extrínseca a la ley, pues ésta, por el hecho de ser tal, sería necesariamente justa.[25]

No cabe duda, por tanto, que la concepción y conformación[26] del «código constitucional» fue resultado, como apuntan Fix-Zamudio y Valencia Carmona (p. 49), del ambiente ideológico de la época moderna, específicamente de las ideas iluministas, pero particularmente del «contrato social» de Rousseau ideado primitivamente por Thomas Hobbes, el cual, sin discusión alguna, contribuyó a la aparición de la Constitución tal cual la conocemos hoy.

Dicen los citados autores que

[…] las raíces inmediatas del constitucionalismo escrito se encuentran también en el pensamiento político de Locke, Montesquieu, Rousseau y otros filósofos de la Ilustración, que hicieron circular interesantes y novedosas ideas sobre los derechos del hombre, el principio de división de poderes y la soberanía del pueblo. Tales ideas encontraron cabida en la teoría contractualista que gozaba de mucha popularidad, y según la cual la sociedad había nacido mediante un pacto. Se pensó entonces en la idea de elaborar un contrato o pacto, donde se inscribirían todos esos principios ideológicos y de gobierno para que fueran respetados, así nacieron las primeras constituciones en Norteamérica y Francia.[27]

Concluyen los constitucionalistas mexicanos aseverando que, con el paso del tiempo, ésta idea de Constitución, entendida como la codificación de la materia constitucional expresada en un documento, fue ganando rápidamente adeptos hasta llegar, como Loewenstein ha sostenido, al llamado «universalismo de la Constitución escrita», es decir, al hecho de que en la actualidad todos los pueblos de la tierra posean una Constitución según el paradigma moderno y sólo aquellos lugares que tienen un atraso de siglos o regímenes provisionales dictatoriales, constituyen lamentables excepciones.[28]

Pero ¿cómo podríamos definir a la Constitución de la Edad Moderna? Sin detenernos aquí en los tránsitos que dicha concepción ha pasado, ni tampoco en las posturas anti-formalistas y materialistas cuanto valorativas y estimativas que han surgido, podemos decir, en palabras de Francisco Rubio Llorente que

Por Constitución […] entiende hoy lo mejor de la doctrina, un modo de ordenación de la vida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde [a] las generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados están reguladas de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder. No hay otra Constitución que la Constitución democrática. Todo lo demás es, utilizando una frase que Jellinek aplica, con alguna inconsecuencia, a las ‘Constituciones’ napoleónicas, simple despotismo de apariencia constitucional.[29]


[1] “Muchas de las cosas eran explicadas por los griegos conforme al dualismo del todo y sus partes. La […polis…] no fue la excepción. Es fácil descubrir que, en cierta forma, para los griegos, la […polis…] es un compuesto y el componente es el ciudadano. Cabe decir: la […polis…] es un estrecho círculo de ciudadanos.

“Los ciudadanos componen la […polis…] de maneras diversas, no todas las […poleis…] van a tener una forma particular de ser. De todos los diversos significados que puede tener la palabra […politeia…] ella significa la […polis…] tal como realmente es, su forma de ser. […Politeia…] es un término que abarca todas las innumerables características que determinan la peculiar índole de la […polis…]. Es un término puramente descriptivo y en su significado se incluye el mismo uso que nosotros hacemos de la palabra ‘constitución’ cuando hablamos, en términos generales, de la constitución de un hombre o de la constitución de la materia.” Tamayo y Salmorán, p. 25 y 26.

[2] Es interesante lo que dice Tamayo y Salmorán (p. 26) respecto al significado que tiene “polis”: “Politeia se encuentra en íntima relación con polis. Pero ¿qué significa polis? Polis representa más que un concepto político; la traducción usual: ‘ciudad-estado’ no cubre su campo de aplicación. Polis significa la total sociedad y civilización del Estado Griego. La mejor manera de expresar en lengua moderna la idea griega de polis es, más que ‘Estado’ o ‘ciudad-estado’: ‘comunidad’.”

[3] Pampillo Baliño, Historia…, p. 71.

[4] Ídem.

[5] Los significados los sacamos de la excelente obra Rolando Tamayo y Salmorán, Introducción…, pp. 37 y 38.

[6] Hemos reforzado las citas de Tamayo y Salmorán sobre el tema, auxiliándonos del hermoso libro de Guillermo Cabanellas, Repertorio Jurídico de principios generales del Derecho, locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos, 4ª ed., Argentina, Editorial Heliasta, 2003.

[7]Quod prinicipi placuit legis habet vigorem; utpote quum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestat em contulit – Lo que ha placido al príncipe tiene vigor de ley; así que por ley regia que se promulgó acerca de su autoridad, el pueblo confirió a aquél y para aquél todo su imperio y potestad”.

[8] Tamayo y Salmorán, p. 42.

[9] Ídem.

[10] Así, Tamayo y Salmorán (p. 41) señala que “El emperador legisla pero el mismo emperador recibe su imperium justamente por una ley (‘…cum ipse imperator per legem imperium accipiat’): la lex regia.”

[11] Ibídem, p. 43. De lo últimamente trascrito deriva el famoso principio contractual que reza: «el pacto (o contrato) es la ley entre las partes».

[12] Tamayo y Salmorán (p.45) describe como a través de una lex coloniae genetivae fue otorgada a la Colonia Genetiva Julia un gobierno cívico.

[13] Recuérdese, como anota Fustel de Coulange (pp. 125 y ss.), que urbe y ciudad no son lo mismo. “La ciudad era la asociación religiosa y política de las familias y de las tribus; la urbe era el lugar de reunión, el domicilio y, sobre todo, el santuario de esta asociación.” Más adelante señala el autor en cita: “Entre los antiguos, la urbe no se formaba a la larga, por el lento crecimiento de hombres y de construcciones. Fundábase [sic] la urbe de un solo golpe; totalmente terminada en un día.”

[14] Pampillo Baliño, Historia…, p. 212.

[15] Ídem.

[16] Ídem.

[17] Ibídem, p. 213

[18] Ídem.

[19] Ibídem, p. 215.

[20] Al respecto opina Francisco Piñón Gaytán (p. 62): “Nuestras sociedades, por lo menos las modernas, han perdido la chispa del carisma, de la improvisación, de la aventura humana, y tal vez por eso también han perdido una buena dosis de humanismo. Su modernidad de ‘especialistas’ ha terminado por fracturarlas. Y con ellos asistimos al nacimiento de lo que podríamos llamar el hombre fracturado. Incluso, ¿no ha sido uno de los ideales de la ciencia el dividir para analizar y el analizar, con base en los datos empíricos, ya desde Francis Bacon, para tratar de dominar a la naturaleza? Pero el que terminó dominado, en muchos renglones, ha sido el mismo hombre. La racionalidad, en Occidente, ha obrado en sentido inverso, en más de algún aspecto, a lo que supuestamente se creyó durante muchos siglos.”

[21] Ibídem, p. 216.

[22] Pampillo Baliño, Filosofía…, p. 21.

[23] Sobre la voluntad general apunta el propio Juan Jacobo Rousseau en el Libro segundo, capítulo VI de su Contrato social (pp. 25 y 26): “Ya he dicho que no hay voluntad general sobre un objeto particular. En efecto, un objeto particular existe en el Estado o fuera de él. Si fuera del Estado, una voluntad que le es extraña no es general con relación a él, y si en el Estado, es parte integrante; luego se establece entre el todo y la parte una relación que forma dos seres separados, de los cuales uno es la parte y la otra el todo menos esta misma parte. Mas como el todo menos una parte, no es el todo, en tanto que esta relación subsista, no existe el todo, sino dos partes desiguales. De donde se sigue, que la voluntad de la una deja de ser general con relación a la otra.

“Pero cuando todo el pueblo estatuye sobre sí mismo, no se considera más que a sí propio y se forma una relación: la del objeto entero desde distintos puntos de vista, sin ninguna división. La materia sobre la cual se estatuye es general como la voluntad que estatuye. A este acto le llamo ley.” Más adelante agrega “Aceptada esta idea, es superfluo preguntar a quiénes corresponde hacer las leyes, puesto que ellas son actos que emanan de la voluntad general […]”.

[24] Pampillo Baliño, Historia…, p. 233.

[25] Rousseau (p. 19) afirma, específicamente en el libro I, capítulo III titulado «De si la voluntad general puede errar», que “[…] la voluntad general es siempre recta y tiende constantemente a la utilidad pública […]” [las cursivas son nuestras]. Nótese, por tanto, la clara influencia rousseauniana en este punto.

[26] Conformar no quiere decir estar de acuerdo, sino dar forma.

[27] Fix-Zamudio y Valencia Carmona, p. 49 y 50.

[28] Actualmente, los únicos países que carecen de una Constitución escrita son el reino de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Nueva Zelandia e Israel.

[29] “La Constitución como Fuente de Derecho” en Carbonell, Miguel, Teoría…, p. 163.