La suspensión como medida cautelar

La medida cautelar, en palabras de Piero Calamandrei, es la “…anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma…”.

De lo anterior resulta que la función de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva.

Piero Calamandrei diferencia dos tipos de providencias cautelares: conservativas e innovativas.

Las medidas cautelares con efecto conservativo, dicho grosso modo, aseguran preventivamente los medios aptos para determinar que la providencia principal, cuando llegue, sea justa y prácticamente eficaz.

Las medidas cautelares con efecto innovativo deciden interinamente una relación controvertida, en espera de que mediante un proceso se pronuncie la decisión definitiva, dado que si la indecisión de la relación controvertida perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, ello podría acarrear a una de las partes daños irreparables.

Dentro de las primeras, las conservativas, podemos encontrar al embargo precautorio, la recepción anticipada de testimonio, el arraigo precautorio, entre otras.

Dentro de las segundas, los alimentos provisionales, la separación de cónyuges, las providencias de obra nueva y obra peligrosa, entre otras.

Sin embargo, si se atiende a la relación instrumental que liga la providencia cautelar a la providencia principal, se pueden identificar cuatro formas:

a. Las instructorias anticipadas, que son aquellas que tratan de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento oportuno.

b. Providencias dirigidas a asegurar la ejecución forzada, que son aquellas que facilitan el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma.

c. Anticipación de providencias decisorias, que son aquellas mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si está perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, podrían derivar a una de las partes daños irreparables. Calamandrei pone como ejemplo de este tipo de providencias a la denuncia de obra nueva y de daño temido.

d. Las cauciones procesales, que son aquellas que funcionan como aseguramiento preventivo del eventual derecho al resarcimiento de los daños, que podrá surgir si en el juicio la medida provisoria es revocada, a favor de aquel contra quien ha sido ejecutada. Aquí la caución funciona, pues, en calidad de cautela de la cautela.

¿Poder cautelar general?

¿En los tipos precedentes de providencias cautelares se agotan los medios cautelares o, por el contrario, es posible reconocer un poder cautelar general conferido al juez fuera de los institutos singulares antes enumerados, en virtud del cual el juez pueda siempre, cuando se manifieste la posibilidad de un daño derivado del retardo de una providencia principal, proveer en vía preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los medios que considere oportunos y apropiados al caso?

-Si en la base de todo ordenamiento procesal está el principio, según el cual, siempre que exista el interés en obrar, con ello está autorizada toda demanda judicial que tienda a evitar el daño que se produciría si la ley no fuese actuada, a menos que la ley contenga limitaciones expresas, no significa que baste el mero interés en obrar para autorizar demandas dirigidas a obtener una providencia judicial que la ley no prevé expresamente cuando la emanación de esta providencia deba producirse en formas especiales diversas de las del proceso ordinario.

-Las providencias cautelares deben considerarse iure condito, es decir, excepcionales, y por esto las normas que las regulan deben considerarse comúnmente strictae interpretationis.

SOBRE LOS CARACTERES DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES

El peligro en la demora (periculum in mora) puede asumir dos configuraciones típicas:

a. peligro de infructuosidad, y

b. peligro de tardanza de la providencia principal.

PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD

Algunas providencias cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho, se produzcan, cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo consiente, en condiciones prácticamente más favorables.

Lo urgente no es la satisfacción del derecho sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para determinar que la providencia principal, cuando llegue, sea justa y prácticamente eficaz.

Por esto, aun después de la emanación de la providencia cautelar, la relación sustancial continúa teniendo el carácter de controvertida y el de no prejuzgada: la regulación provisoria dada por la providencia cautelar contempla la adquisición de los medios de prueba o la indisponibilidad de los bienes que podrán ser a su tiempo objeto de ejecución forzada, pero no la relación sustancial que, en espera de la regulación principal, no es objeto, en ese intervalo, ni siquiera de decisión interina.

Estas providencias no deciden el mérito, la decisión del cual queda reservada al juicio principal, pero preparan los medios necesarios para la providencia definitiva.

Estas providencias tienen la finalidad de suministrar preventivamente los medios que, en la fase definitiva, constituirán el objeto de la actividad jurisdiccional.

PELIGRO DE TARDANZA DE LA PROVIDENCIA PRINCIPAL

En este tipo de providencias se trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho, porque el periculum in mora está constituido precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende en el juicio de mérito.

Aquí, por tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relación sustancial controvertida: es una declaración interina de mérito que ofrece a la parte que ha obtenido a su favor la providencia cautelar el modo de satisfacer inmediatamente, incluso a través de la ejecución forzada, el derecho que provisoriamente se le ha reconocido, en espera de la providencia principal.

SOBRE LA INSTRUMENTALIDAD HIPOTÉTICA DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES

La instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal.

Este carácter no se puede encontrar en las providencias cautelares dirigidas al aseguramiento de las pruebas, porque, encaminándose las mismas a preparar elementos instructorios que deberán después ser utilizados para la formación de una providencia principal, la utilidad de tal preparación se manifestará, cualquiera que pueda ser, después, a base de los elementos recogidos, en el contenido de aquella providencia (la principal).

Si se realiza en estas providencias algún examen anticipado, es únicamente en relación a la admisibilidad de la prueba.

En todas las otras providencias cautelares, por el contrario, el requisito de urgencia y del periculum in mora se valora tomando por base la hipótesis de que la providencia definitiva deba dictarse en sentido favorable a quien solicita la medida provisoria.

En todos estos casos el peligro se valora necesariamente en previsión y en función de una providencia principal de contenido determinado.

Si toda providencia cautelar puede considerarse como la anticipación de ciertos efectos (decisorios o ejecutorios) de la futura providencia principal, es evidente que el juez llamado a disponer en sede cautelar estos efectos anticipados, debe prever cuáles podrán ser los efectos definitivos de la providencia principal, de la que la medida cautelar  constituye casi un anuncia y una vanguardia.

El daño, en evitación del cual se concede la medida provisoria, subsiste solamente en cuanto se prevé que el retardo de la providencia definitiva pueda impedir o disminuir la satisfacción de un derecho (daño jurídico).

Pero si ya a través de este superficial examen preliminar todo deja prever que en el juicio principal de mérito el pretendido derecho se demostrará inexistente, se debilita con ello el requisito de la juridicidad del daño temido, y este cálculo de probabilidades sobre el éxito del juicio de mérito repercute necesariamente en la valoración de la oportunidad de la medida cautelar.

La instrumentalidad, que es carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, una instrumentalidad hipotética.

Las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.

COGNICIÓN CAUTELAR. SU OBJETO

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho.

Por tanto, las condiciones de la providencia cautelar son:

a. La existencia de un derecho

b. El peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho

Para poder llenar su función de previsión urgente las providencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho.

Si para emanar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

En suma, los extremos para obtener la providencia cautelar son los siguientes:

1º La apariencia de un derecho

2º Peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho.

SOBRE LA APARIENCIA DEL DERECHO

Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud.

Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal.

En sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

El resultado de esta cognición sumaria tiene, pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad.

La vida de la providencia cautelar está en todos los casos fatalmente ligada a la emanación de la providencia principal.

Si ésta declara que el derecho no existe, la medida cautelar desaparece, porque la apariencia en que la misma se basaba, se manifiesta como ilusoria.

Si, por el contrario, declara que el derecho existe, la medida cautelar no puede hacer otra cosa que dejar el puesto libre a aquellos efectos definitivos, las veces de los cuales ha hecho hasta ahora anticipadamente.

SOBRE EL PELIGRO EN LA DEMORA

Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

LA SUSPENSIÓN COMO MEDIDA CAUTELAR

INTRODUCCIÓN

Mucho se ha escrito ya sobre la “Suspensión”. Ya Ricardo Couto, en su monumental obra “Tratado Teórico-Práctico de la Suspensión en el Amparo” afirmó que la protección que recibe el quejoso con la suspensión era igual a la que recibía en la sentencia de amparo; la única diferencia estribaba, según el autor, en que mientras la protección del Amparo era definitiva, la de la suspensión era provisional. La “[…] suspensión viene, pues, a equivaler a un amparo provisional.”

La tesis que sostuviera Ricardo Couto desde 1973 (o antes) no fue acogida inmediatamente y, de inicio, su admisión presentó bastante oposición de los que, en esa época, se hacían llamar los conocedores del amparo (como Burgoa Orihuela). Y es que la postura que tomó Ricardo Couto se apartaba de las tesis clásica que afirmaba que el único efecto de la suspensión era, exclusivamente, conservar viva la materia del juicio y, por consiguiente, era ufano, falaz, incongruente, absurdo, en suma, casi perjurio, afirmar que la suspensión podía tener efectos restitutorios, pues tales efectos atañían, en exclusiva, a la sentencia definitiva que concediera el amparo.

CONCEPTO PROCESAL DE SUSPENSIÓN

Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, afirman que la suspensión es “[…] la medida o providencia cautelar que se decreta de oficio o a petición de parte por el juzgador de amparo, con la finalidad de mantener viva la materia y objeto del litigio y evitar un grave e irreparable daño a las partes o a la sociedad.”

Héctor González Chévez entiende por suspensión del acto reclamado aquella “[…] medida cautelar prevista por la Constitución, que tiene como finalidad asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria que se pronuncie en el juicio de amparo, así como la de evitar que durante la pendencia del proceso se puedan producir daños y perjuicios de imposible o difícil reparación para el agraviado, durante la pendencia del proceso[sic], con la ejecución del acto reclamado o sus efectos.”

LA SUSPENSIÓN COMO MEDIDA CAUTELAR

II. MEDIDAS CAUTELARES. SUS CARACTERÍSTICAS

Las providencias o medidas cautelares, según las incontestables palabras de Piero Calamandrei, son una “[…] anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma […].”

Del anterior concepto se desprenden dos elementos que hoy se conocen como la apariencia del buen derecho (fumus bona iuris) y el peligro en la demora (periculum in moram).

La apariencia del buen derecho se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso.

La anterior afirmación ha sido sostenida en la jurisprudencia P./J. 15/96, emitida por los Ministros que integran el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo III, abril de 1996, materia común, página 16, registro ius 200136, del rubro y texto siguientes:

SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO.

La suspensión de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos presupuestos son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora. El primero de ellos se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho requisito aplicado a la suspensión de los actos reclamados, implica que, para la concesión de la medida, sin dejar de observar los requisitos contenidos en el artículo 124 de la Ley de Amparo, basta la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el quejoso, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado. Ese examen encuentra además fundamento en el artículo 107, fracción X, constitucional, en cuanto establece que para el otorgamiento de la medida suspensional deberá tomarse en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la violación alegada, lo que implica que debe atenderse al derecho que se dice violado. Esto es, el examen de la naturaleza de la violación alegada no sólo comprende el concepto de violación aducido por el quejoso sino que implica también el hecho o acto que entraña la violación, considerando sus características y su trascendencia. En todo caso dicho análisis debe realizarse, sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, es decir, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto sólo puede determinarse en la sentencia de amparo con base en un procedimiento más amplio y con mayor información, teniendo en cuenta siempre que la determinación tomada en relación con la suspensión no debe influir en la sentencia de fondo, toda vez que aquélla sólo tiene el carácter de provisional y se funda en meras hipótesis, y no en la certeza de la existencia de las pretensiones, en el entendido de que deberá sopesarse con los otros elementos requeridos para la suspensión, porque si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negarse la suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público o del interés de la sociedad están por encima del interés particular afectado. Con este proceder, se evita el exceso en el examen que realice el juzgador, el cual siempre quedará sujeto a las reglas que rigen en materia de suspensión.

Sobre el peligro en la demora, expone Piero Calamandrei lo siguiente:

“[…] hay necesidad de que para obviar oportunamente el peligro de daño que amenaza el derecho, la tutela ordinaria se manifieste como demasiado lenta, de manera que, en espera de que se madure a través del largo proceso ordinario la providencia definitiva, se deba proveer con carácter de urgencia a impedir con medidas provisorias que el daño temido se produzca o se agrave durante aquella espera.”

En materia de suspensión, como menciona el Magistrado José Manuel de Alba de Alba,

“[…] para que la medida provisional se justifique razonablemente y desplace al debido proceso, el daño provocado por la demora en el juicio principal debe traducirse en una afectación irreparable o difícilmente reparable. Lo anterior trae como consecuencia que la urgencia no se acreditará en aquellos casos en que dicho daño sólo sea una conjetura. Además, es indispensable acreditar que la inminente amenaza al bien jurídico tutelado estará presente todo el tiempo que dure el proceso principal […]”.

Lo anterior ha quedado sentado en la tesis número XII.1o.10 K, emitida por los Magistrados del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XV, abril de 2002, materia común, página 1274, del rubro y texto siguientes:

INMINENCIA EN LA AFECTACIÓN. ES REQUISITO INDISPENSABLE PARA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

De la interpretación del artículo 130 de la Ley de Amparo, se desprende que la suspensión provisional del acto reclamado es una orden judicial potestativa y unilateral que dicta el Juez de Distrito con la sola presentación de la demanda y solicitud de suspensión, pues la afectación inminente de daños y perjuicios de difícil reparación permite esa apreciación apriorística, precisamente nacida de la urgencia; pero cuando no existe el apremio, debe negarse la suspensión provisional y resolverse lo procedente en la audiencia incidental relativa a la suspensión definitiva, en la que las partes podrán ofrecer pruebas para demostrar la afectación o no al interés social o a disposiciones de orden público.

Debemos destacar en este apartado, que la suspensión, en tanto que medida provisional, puede dictarse inaudita parte, pues propiamente constituye lo que nuestros Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación han llamado un acto de molestia, mismo que no priva de sus derechos al demandado.

La anterior afirmación hallar apoyo en la jurisprudencia número P./J. emitida por los Ministros del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo VII, marzo de 1998, materia constitucional y común, página 18, del rubro y texto siguientes:

MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA.

Conforme a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la garantía de previa audiencia, establecida en el segundo párrafo del artículo 14 constitucional, únicamente rige respecto de los actos privativos, entendiéndose por éstos los que en sí mismos persiguen la privación, con existencia independiente, cuyos efectos son definitivos y no provisionales o accesorios. Ahora bien, las medidas cautelares constituyen resoluciones provisionales que se caracterizan, generalmente, por ser accesorias y sumarias; accesorias, en tanto la privación no constituye un fin en sí mismo; y sumarias, debido a que se tramitan en plazos breves; y cuyo objeto es, previendo el peligro en la dilación, suplir interinamente la falta de una resolución asegurando su eficacia, por lo que tales medidas, al encontrarse dirigidas a garantizar la existencia de un derecho cuyo titular estima que puede sufrir algún menoscabo, constituyen un instrumento no sólo de otra resolución, sino también del interés público, pues buscan restablecer el ordenamiento jurídico conculcado desapareciendo, provisionalmente, una situación que se reputa antijurídica; por lo que debe considerarse que la emisión de tales providencias no constituye un acto privativo, pues sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementos probatorios que considere convenientes; consecuentemente, para la imposición de las medidas en comento no rige la garantía de previa audiencia.

REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. ORDEN DE ESTUDIO

Existen dos posturas para analizar el acto reclamado y, con ello, determinar la procedencia de la suspensión: la postura de análisis avalorado-abstracto y la postura de análisis valorada-concreta.

A los autores que niegan la aplicación de los principios de las medidas cautelares a la suspensión los identificamos como corriente “Avalorada-Abstracta”.

Avalorada, porque al negar cualquier asomo al fondo del asunto no toman en cuenta ningún elemento valorativo del acto reclamado consistente en la constitucionalidad o inconstitucionalidad de éste.

Abstracta, por no echar un vistazo a la violación alegada, con lo cual los actos reclamados se analizan de forma genérica sin tomar en cuenta las particularidades del quejoso ni del problema concreto, considerando sólo elementos objetivos como que el acto sea suspendible y no esté en ninguna de las hipótesis de la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo.

En suma, bajo esta corriente, no es necesario un juicio de ponderación entre los intereses particulares y públicos, y sólo se acepta que la suspensión tiene efectos conservativos y nunca restitutorios.

Los autores que admiten que la suspensión es una medida cautelar, los identificamos como la corriente “Valorada-Concreta”.

Valorada, ya que consideran que en la suspensión se puede hacer un estudio provisional de la constitucionalidad del acto reclamado, analizándolo con un valor o desvalor jurídico para efectos de conceder o negar la medida cautelar.

Concreta, porque teniendo en cuenta la constitucionalidad o no del acto reclamado, ya no verá a éste de una forma genérica, sino que partirá del caso particular del quejoso y del estudio provisional de los conceptos de violación, que, de resultar fundados, se confrontarán en un análisis de ponderación con el orden público, y el interés social.

INFLUENCIA DE LA DOGMÁTICA DE LA CORRIENTE AVALORADA Y ABSTRACTA EN RELACIÓN CON LOS REQUISITOS GENÉRICOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN

Dentro de la postura tradicional, para el otorgamiento de la suspensión es menester tomar en cuenta los siguientes requisitos:

a. Que el acto reclamado, de acuerdo a su naturaleza, sea susceptible de suspenderse.

Según la interpretación que de la fracción X del artículo 107 hacían los seguidores de la corriente avalorada-abstracta, cuando la Constitución se refería a la naturaleza de la violación debía entenderse que el acto reclamado fuera susceptible de ser suspendido.

SON SUSPENDIBLES  NO SON SUSPENDIBLES
Actos existentes Actos inexistentes
Actos futuros inminentes Actos futuros inciertos
Actos de autoridad Actos de particulares
Actos positivos Actos negativos
Actos negativos con efectos positivos Actos positivos con efectos negativos
Actos sin consumar Actos consumados
Actos de tracto sucesivo, continuados o continuos Actos instantáneos o consumados

b. Que exista la solicitud del agraviado

Se relaciona con el interés jurídico para solicitar la medida cautelar, lo que implica verificar si quien la pide es el titular del derecho subjetivo que se alega violado en la demanda

c. Que no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público

Aquí sí se hace una estimación valorativa, pero no en relación a si el acto reclamado es constitucional o inconstitucional, sino sólo a si con la concesión de la medida cautelar no se causa un perjuicio al interés social o se contraviene el orden público.

Ver artículo 124, fracción II, de la Ley de Amparo

d. Que exista peligro inminente de que se ejecute el acto reclamado con notorios perjuicios para el quejoso y,

e. Que sean de difícil reparación los daños y perjuicios que se causen al agraviado con la ejecución del acto.

LA JURISPRUDENCIA DE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO Y SU INCIDENCIA EN LA ESTRUCTURA EN EL ANÁLISIS DE LA SUSPENSIÓN A PETICIÓN DE PARTE EN EL AMPARO INDIRECTO

Para la segunda postura (análisis valorado-concreto), sólo es necesario contar con lo siguiente:

a. Que lo solicite el agraviado

b. Interés jurídico suspensional

El promovedor del amparo, al solicitar la suspensión debe acreditar la afectación que le irroga el acto reclamado, pues no puede paralizar las consecuencias y efectos de éste si no está demostrado, aún de manera presuntiva, su interés jurídico.

La razón de colocar en segundo término el interés suspensional descansa en el hecho de que el estudio de los referidos presupuestos deben partir de un acto concreto de afectación que viole la esfera jurídica del que lo solicita y no de análisis abstractos de los hechos, ya que resultaría infructuoso hacer todo un estudio y análisis de si el acto afecta o no al orden público y al interés social, si no está demostrado que quien solicita la suspensión es titular de los derechos que se ven afectados con el acto de autoridad.

c. Peligro en la demora

d. La apariencia del buen derecho y que no se siga perjuicio al interés social

En cuarto lugar, se encuentra la apariencia del buen derecho y el interés social y el orden público, ya que según la jurisprudencia 204/2009 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el juzgador, para decidir sobre el otorgamiento de la suspensión debe ponderar simultáneamente tales requisitos.

Sin embargo, desde una secuencia de orden práctico, es la Apariencia del Buen Derecho la que se deberá acreditar en primer orden, esto por lo siguiente:

Cuando la jurisprudencia de la Suprema Corte admite un análisis concreto valorado del acto reclamado, hace necesario que se determine la apariencia del buen derecho antes que la afectación del orden público y al interés social, pues, si no hay datos que hagan factible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado, la suspensión se deberá negar, pero si ocurre lo contrario, y el acto reclamado tiene palpables y evidentes vicios de ilegalidad, entonces, el acto reclamado en las condiciones de probable inconstitucionalidad, se confrontará contra el orden público y el interés social, pero ahora, ante una visión valorada y concreta de éste, que por ende, será más ajustada a la realidad y no en base a conjeturas abstractas.

JUICIO DE PONDERACIÓN DE INTERESES

Existen siete criterios que permiten establecer algunos parámetros para ponderar la apariencia del buen derecho y el interés social y el orden público:

1º La ponderación entre la apariencia del buen derecho y el orden público e interés social debe hacerse en forma concreta.

No debe verse al acto reclamado aislándolo mentalmente de la realidad, ni considerando el objeto a estudio en su pura esencia. Ahora tendrá que verse las cosas tal como son. Se tendrá que analizar el caso fáctico.

Es decir, el acto reclamado ya no se analizará en abstracto (una orden militar); ahora tenemos que atender al acto concreto (suspensión de la pensión a una viuda de un miembro del ejército) a efecto de determinar si tal acto afecta o no al orden público o al interés social.

2º El perjuicio al interés social o al orden público no debe ser mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pudiera sufrir el quejoso.

En el proceso constitucional de amparo el órgano jurisdiccional debe tomar en cuenta si con la adopción de la medida se pudieran irrogar más perjuicios al interés general o a los derechos de terceros que a los daños y perjuicios de imposible reparación que pueda sufrir el quejoso.

Novena Época, Registro: 200136, Instancia: Pleno, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,  III, Abril de 1996, Materia(s): Común, Tesis: P./J. 15/96, Página: 16

SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTICULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO.

La suspensión de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos presupuestos son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora. El primero de ellos se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho requisito aplicado a la suspensión de los actos reclamados, implica que, para la concesión de la medida, sin dejar de observar los requisitos contenidos en el artículo 124 de la Ley de Amparo, basta la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el quejoso, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado. Ese examen encuentra además fundamento en el artículo 107, fracción X, constitucional, en cuanto establece que para el otorgamiento de la medida suspensional deberá tomarse en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la violación alegada, lo que implica que debe atenderse al derecho que se dice violado. Esto es, el examen de la naturaleza de la violación alegada no sólo comprende el concepto de violación aducido por el quejoso sino que implica también el hecho o acto que entraña la violación, considerando sus características y su trascendencia. En todo caso dicho análisis debe realizarse, sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, es decir, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto sólo puede determinarse en la sentencia de amparo con base en un procedimiento más amplio y con mayor información, teniendo en cuenta siempre que la determinación tomada en relación con la suspensión no debe influir en la sentencia de fondo, toda vez que aquélla sólo tiene el carácter de provisional y se funda en meras hipótesis, y no en la certeza de la existencia de las pretensiones, en el entendido de que deberá sopesarse con los otros elementos requeridos para la suspensión, porque si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negarse la suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público o del interés de la sociedad están por encima del interés particular afectado. Con este proceder, se evita el exceso en el examen que realice el juzgador, el cual siempre quedará sujeto a las reglas que rigen en materia de suspensión.

3º Determinar el grado de afectación al interés social y al orden público

El referido criterio se desprende de la contradicción de tesis 14/91 emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el cual, determina que todas las leyes responden en mayor o menor medida al orden público y al interés social, por lo que se debe hacer un análisis de manera casuística de los diversos grados de afectación al interés social y al orden público, en tanto que son variables los elementos que se dan en cada caso.

Octava Época, Registro: 206442, Instancia: Segunda Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,  VIII, Diciembre de 1991, Materia(s): Administrativa

Tesis: 2a./J. 14/91, Página:    45

ORDEN PUBLICO E INTERES SOCIAL. SUSPENSION CONTRA ORDENAMIENTOS QUE ESTABLECEN REQUISITOS PARA EL DESARROLLO DE UNA ACTIVIDAD DE PARTICULARES (EXPLOTACION DE YACIMIENTOS PETREOS).

Si en un juicio de amparo se combate la constitucionalidad de un ordenamiento, debido a que sujeta al quejoso al cumplimiento de diversos requisitos para el desarrollo de una actividad, y se reclama también la aplicación de ese ordenamiento con sus consecuencias, para decidir sobre la suspensión debe el juzgador examinar el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 124 de la Ley de Amparo. Ello es así, debido a que no basta la circunstancia de que se pida la paralización de los efectos de una ley, para negar la suspensión bajo el argumento de que ella responde al interés general y es de orden público, ya que todas las leyes (en sentido amplio) participan en mayor o menor medida de esas características. Pero tampoco es suficiente para conceder la medida el simple hecho de que en el mismo juicio de amparo se combata la constitucionalidad del ordenamiento, pues resulta imprescindible incluso para la conservación de la materia del juicio, analizar los diversos grados de afectación al interés social y al orden público, la distinta naturaleza del objeto específico de los ordenamientos y la causación al quejoso de daños y perjuicios de difícil reparación. Por ello, no es conveniente dar una regla general para establecer si debe o no concederse la suspensión respecto de las consecuencias derivadas de la aplicación de un ordenamiento cuya constitucionalidad se discute en el propio juicio de garantías y que impone a la quejosa requisitos para el ejercicio de una actividad, puesto que la decisión de paralizar o no los actos requiere del estudio de la satisfacción de los supuestos establecidos por el artículo 124 de la Ley de Amparo, de una manera casuista, en tanto que son variables los elementos que intervienen en la apreciación correspondiente. De acuerdo con lo anterior, si se cuestiona la constitucionalidad de determinados ordenamientos, porque sujetan la actividad de la quejosa a la obtención previa de licencias de explotación de yacimientos pétreos y de uso de suelo, no es factible conceder la suspensión porque no se satisface el requisito previsto por la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo, en tanto que los ordenamientos que rigen a esa actividad son de orden público, pues atienden a lograr la seguridad urbana y una adecuada calidad ambiental. Además de ello, con la suspensión se haría posible la explotación de una mina sin el análisis de los elementos técnicos necesarios para establecer si esa actividad afecta o no al interés social, pues de lo contrario el juzgador asumiría facultades que son propias de las autoridades administrativas.

4º Grado de afectación bajo por no obstaculizar el desarrollo de un servicio público, y estar garantizado el cobro de éste

Novena Época, Registro: 184492, Instancia: Segunda Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,  XVII, Abril de 2003, Materia(s): Administrativa, Tesis: 2a./J. 31/2003, Página:   191

ENERGÍA ELÉCTRICA. PROCEDE CONCEDER LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL CONTRA LOS ACUERDOS DEL SECRETARIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO POR LOS QUE AUTORIZA LA MODIFICACIÓN DE LAS TARIFAS RELATIVAS, ASÍ COMO LA REDUCCIÓN DEL SUBSIDIO A LAS DOMÉSTICAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124, fracción II, de la Ley de Amparo, la suspensión del acto reclamado procede cuando no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengan disposiciones de orden público. En ese sentido, procede otorgar la suspensión provisional contra los Acuerdos del Secretario de Hacienda y Crédito Público en los que autoriza el ajuste, modificación y reestructuración a las tarifas para suministro y venta de energía eléctrica, así como el que autoriza, además, la reducción del subsidio a las tarifas domésticas, publicados en el Diario Oficial de la Federación el 8 de abril de 2002 y el 7 de febrero de 2002, respectivamente, ya que al conceder aquella medida suspensional, que tendrá por efecto permitir al quejoso, provisionalmente, el impago de las diferencias resultantes de la modificación de tarifas y reducción de subsidios establecida en los Acuerdos cuya constitucionalidad cuestiona, no se obstaculiza o se entorpece la planeación del sistema eléctrico nacional, ni la generación, conducción, transformación, distribución y venta de energía eléctrica, o bien, la realización de obras, instalaciones y trabajos que requieran la planeación, ejecución, operación y mantenimiento del sistema eléctrico nacional; esto es, con tal concesión no se genera una desventaja para la colectividad, ni impide que ésta obtenga un provecho, es decir, no se ven afectados el interés social y el orden público, toda vez que, por una parte, no altera la prestación del servicio público de energía eléctrica y, por otra, tampoco obstaculiza el cobro al quejoso de la electricidad que consume, ya que esa obligación subsiste respecto al pago del servicio público que recibe, con la salvedad de que ello será sin considerar la elevación de las tarifas decretada en los Acuerdos citados, además de que el promovente deberá otorgar la garantía relativa, con lo cual se protegerían los intereses de la Comisión Federal de Electricidad en su carácter de tercero perjudicado, según lo previsto en el inciso c) de la fracción III del artículo 5o. de la Ley de Amparo.

5º Grado de afectación alto, por obstaculizar un servicio público

Pueden provocarse perjuicios económicos a la sociedad cuando se paralice un servicio público.

6º Cuando el acto reclamado se sustente en una ley declarada inconstitucional por jurisprudencia de la SCJN

Hay una presunción de certeza de la inconstitucionalidad del acto reclamado, por lo que debe otorgarse la suspensión.

7º Que no esté demostrado el interés fical

Se presenta esta hipótesis cuando no esté demostrada la existencia de un crédito fiscal líquido y exigible.

Novena Época, Registro: 170801, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,  XXVI, Diciembre de 2007, Materia(s): Administrativa, Tesis: I.15o.A.88 A, Página:  1702

CUENTAS BANCARIAS. LA SUSPENSIÓN CONTRA SU EMBARGO PRECAUTORIO PROCEDE PARA EL EFECTO DE QUE SE PERMITA AL QUEJOSO EL LIBRE MANEJO DE AQUÉLLAS, SIEMPRE QUE NO SE ENCUENTRE DEMOSTRADA LA EXISTENCIA DE UN CRÉDITO FISCAL LÍQUIDO Y EXIGIBLE.

Conforme a los principios de la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora en que descansa toda medida cautelar, es posible que ante un acto de autoridad que impide el ejercicio de un derecho y que al prolongarse en el tiempo puede causar un daño irreparable al quejoso, de estar acreditados esos presupuestos y, previamente, también los previstos en el artículo 124 de la Ley de Amparo, el órgano jurisdiccional conceda la medida con efectos positivos, esto es, para que se permita el libre ejercicio del derecho que se paralizó con el acto, lo que implica un adelanto provisional de los efectos de una hipotética concesión del amparo, sin perjuicio que de negarse la protección constitucional, la autoridad pueda continuar ejecutando el acto hasta su total cumplimiento. Sobre tales premisas, cuando en el juicio de garantías se reclama el embargo precautorio o aseguramiento de cuentas bancarias, sin que esté demostrada la existencia de un crédito fiscal líquido y exigible, reunidos los presupuestos mencionados resulta procedente que se otorgue la medida cautelar con efectos positivos que se traducen en el levantamiento del impedimento para manejar libremente las cuentas y, así, permitir la disposición de sus cantidades y valores, dado que en ese evento no es posible evidenciar un daño económico específico para la autoridad y, en cambio, de conservarse esa situación, se causarían al quejoso daños de imposible reparación, pues sin estar acreditado que es el titular de una deuda tributaria líquida y exigible que amerite la observancia de una medida de aseguramiento o embargo de bienes, sufriría la restricción temporal del libre ejercicio de su patrimonio, lo que no se le resarciría ni mediante el otorgamiento de la protección de la Justicia Federal, por haberse ya consumado irremediablemente los efectos temporales del acto de autoridad. En este sentido, la concesión de la suspensión sólo para el efecto de que las cosas se mantengan en el estado en que se encuentren (medida cautelar negativa), esto es, para que tampoco la autoridad pueda disponer de las cantidades y valores de las cuentas, además de que toleraría que se prolongara el daño en el derecho del quejoso, sería ociosa e inútil, ya que de cualquier manera, la facultad de la autoridad para disponer de los valores de las cuentas únicamente podría nacer de un crédito fiscal líquido y exigible cuya existencia en ese caso no está demostrada.

IMPORTANTE:

Si utiliza o cita este trabajo le agradeceríamos que reconociera la autoría del Licenciado Rolando Durán Dávila.

Se recomienda realizar la cita de la siguiente manera:

DURÁN DÁVILA, Rolando,  La suspensión como medida cautelar, [en línea], México, 9 de julio de 2013, [citado: fecha de citación], formato html, disponible en: https://durandavila.com/2013/07/09/la-suspension-como-medida-cautelar/

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