De las obligaciones y las obligaciones mancomunadas

PRIMER PARTE. DE LA OBLIGACIÓN EN GENERAL

I. DE LAS OBLIGACIONES EN LA SISTEMÁTICA ROMANA

A. DE LA OBLIGATIO COMO UNIDAD

En la sistemática romana el derecho de las obligaciones está constituido sobre una única estructura: la obligatio, esto es, la expectativa del acreedor y la responsabilidad en la que recae el deudor por el incumplimiento[1].

La obligatio, en este sistema, sirve a instituciones de una tipología heterogénea dado que a través de ella figuras que parecerían no tener nada en común ─tal como el contrato, los hechos ilícitos, el enriquecimiento sin causa, la gestión de un negocio ajeno, etcétera─ hallan un punto común de emergencia, pues a pesar de sus disimilitudes generan una obligatio. En palabras de Marcin Balsa (p. 67): “[…] todas las relaciones obligatorias son el fruto de la aplicación de aquella única estructura que es la obligación, el análisis de todas estas relaciones reconducirá siempre a la consideración del modus operandi de la obligatio.”

Para este último autor citado el estudio de la concepción romana de la obligación depende, en gran medida, de la comprensión que sobre las acciones tenían los romanos. Lo anterior pues los romanos veían primero al medio de defensa y, por ello, siempre consideraron al oportere[2] como un prius.

Las obligaciones surgían de figuras típicas, lo cual se debe a que la obligación romana estaba íntimamente unida a la acción. En la configuración de la estructura de la obligatio destaca que en la intentio de la fórmula el iuris vinculum se explica en un oportere que representa un prius respecto a una autorización para condenar o absolver, es decir, preexistente a la sanción derivada de la responsabilidad a la cual se puede llegar mediante el ejercicio de la actio, de esta forma se hace evidente la relación entre obligatio y actio. Obligatio en el derecho romano clásico significa un vínculo jurídico entre dos o más personas e implica un deber de éstas respecto a la otra, reconocido por el ius civile y susceptible de hacerse efectivo mediante una actio in personam.[3]

La obligación, como tal, es una creación tecnológica de la jurisprudencia pontifical cuya invención se da poco antes de la creación de las XII Tablas. Lo anterior significa que la obligatio surge durante una época en donde las instituciones del ius civile se encontraban tuteladas mediante un proceso basado en ritos verbales denominados legis actiones.

Por tanto, y como señala Fernando Marcin Balsa (p. 69), es necesario tener una idea de cómo en el ius civile romano se resolvían los problemas antes de la invención de la obligación, esto para poder entender, desde una perspectiva ex post la evolución que dicho concepto tuvo en la jurisprudencia clásica.

Así entonces, tenemos que la noción que puede decirse antecedente de lo que posteriormente sería la obligación es la «sujeción» o manus iniecto, que se ejercía con el fin de obtener el pago de una cierta suma de dinero.

La manus iniecto, que es un claro antecedente de una acción ejecutiva, descansaba en dos presupuestos: el primero consistía en la atribución de una suma de dinero a través de un acto (iudicar, damnare) a favor del mismo actor y desfavorable para el demandado; el segundo, en el hecho de que el demandado no hubiera realizado la solutio[4].

Sobre el particular, Néstor de Buen (p. 8) señala que la forma primitiva del préstamo no se hacía a través de la contracción de una obligación, sino mediante una auto-enajenación que se expresaba como una maldición: “si el deudor no me reembolsa, sea damnatus.”

La noción de obligación evolucionó hacia la idea de deber una prestación, lo cual resulta incompatible con la idea de sujeción de la manus iniecto. Marcín Balsa (p. 71) señala que fueron dos figuras las que permitieron hablar de obligación: la sponsio y la legis actio per iudicis postulatione.

Ésta última estaba prevista en las XII Tablas y era una acción declarativa que no implicaba un sacramentum y consistía en la solicitud de nombramiento de un iudex o un árbitro a favor del stipulator insatisfecho en contra del promisor que había incumplido. “La declaración inicial del actor brinda una indicación esencial ‘ex sponsione te mihi x milia sestertium dare oportere’. El punto central es el uso del verbo oportere, que explica la obligación desde el punto de vista de una deuda tutelada por una acción.”[5]

Sobre esto último, Margarita Fuenteseca Degeneffe (pp. 203 y 205) afirma que

La indagación sobre los orígenes de la obligatio ex contractu tiene un claro punto de arranque en el reconocimiento de la sponsio como causa ex lege para instaurar la legis actio per iudicis postulationem, del cual se tuvo noticia a través de la información contenida en el fragmento gayano IV,17a, hallado en un papiro egipcio (PSI. 1182) y publicado en el año 1933. Según Gayo IV, 17a, las XII Tablas prescribían el procedimiento de legis actio per iudicis postulationem en el caso de que se pida lo que se debe por estipulación (sicut lex XII Tabularum de eo quod ex stipulatione petitur), y también para el supuesto de la división de la herencia, y lo mismo hace la lex Licinnia para la división de la cosa común (item de hereditate dividenda inter coheredes eadem lex per iudicis postulationem agi iussit. Id fecit lex Licinnia, si de aliqua re communi dividenda ageretur). Sin embargo, como afirmó Lévy-Bruhl, esta lista de Gayo no es limitada; es decir, se puede deducir de este pasaje gayano que se trata de meros ejemplos de remisión por una lex al procedimiento de la iudicis postulatio.

[…] la legis actio per iudicis postulationem será aplicable a todos los casos previstos en la ley, esto es, se instaurará el procedimiento de la legis actio per iudicis postulationem cuando la ley prescriba que se emplee esta forma. Como ya afirmó Wieacker, el procedimiento de la iudicis postulatio únicamente puede emplearse para determinadas pretensiones siempre que así lo prevea la lex.

En consecuencia, del texto gayano se puede deducir, más bien, que se trata siempre de una iudicis postulatio, en la que se exige la instauración de un iudex que emite un iudicium, por ejemplo, cuando se trata de un agere ex sponsione, que, en consecuencia, será un agere ex lege al haber sido instaurado por la ley de las XII Tablas.

Por su parte, la sponsio consistía en una promesa formal de dar una suma determinada de dinero o una cosa determinada.

Los elementos fundamentales de la sponsio eran su oralidad, su estructura en forma de pregunta y respuesta y el hecho de que en el diálogo el actor hablase primero.

Cabe llamar la atención sobre la estructura en forma de diálogo de la sponsio, pues ésta está estrechamente ligada a la exigencia de que la obligación surgía con la respuesta afirmativa del deudor, provocada ésta por la pregunta del acreedor relativa a si aquél aceptaba realizar una prestación a favor de éste. “La exigencia que los juristas intentaban satisfacer con esto era precisamente que la obligación naciera de la formalización de un acuerdo previo. Lo que los pontífices querían era precisamente que la obligación no se formara sin que hubiera mediado una consciente, libre y absoluta decisión.”[6]

La sponsio, como ya indicamos, posteriormente devino en la stipulatio. Sobre el particular existe controversia, ya que según Arangio Ruiz la stipulatio corresponde, más bien, a la fase en la que el acreedor interroga o intima a quien va a ser su deudor; por su parte la sponsio vendría a ser la palabra del deudor que respondía. En relación con Gayo IV, 17a, afirma Arangio Ruiz que el «de eo quod ex stipulatione petitur» se refiere al actor, pero la legis actio misma se refiere a la declaración propia del deudor; de ahí que aparezca la sponsio. Así considera el autor en cita que están en un error quiénes admiten dos fases históricas en la denominación de la verborum obligatio.

Según Marcin Balsa (p. 73), y a pesar de lo que al respecto opina Arangio Ruiz, estima que la sponsio se transformó en stipulatio cuando se admitió su conclusión sin el uso del verbo spondere. Lo anterior significó, según el autor citado, que el negocio ya no sólo era del ius civile, sino también del ius gentium.

La evolución antes apuntada, sin embargo, no provocó que la stipulatio dejara de tener un carácter abstracto y unilateral cuyo único efecto era crear una única obligación con una única prestación. Lo anterior queda claramente evidenciado en el concepto que sobre stipulatio nos brinda Pompiono: “Stipulatio autem est verborum conceptio, quibus is qui interrogatur daturum facturuve se quod interrogatus est responderit”, “La estipulación es una fórmula de palabras con la que quien es interrogado responde que dará o hará aquello que se le interrogó”.

El carácter abstracto de la obligatio ex stipulatio, empero, no debe exagerarse pues a través de una exceptio doli el juzgador resultaba obligado a tener en cuenta la causa de la obligación.

En resumen: “La promesa formal realizada spondes? Spondeo puede considerarse como expresión de la asunción de un compromiso serio por parte del deudor y jurídicamente vinculante entre dos partes.”[7]

B. LA OBLIGATIO COMO PROCESO

Esta segunda fase de la obligatio dentro de la sistemática romana aparece, según Marcin Balsa (p. 74) cuando se unió al oportere la cláusula ex fide bona, lo cual posiblemente ocurrió durante los siglos III y II a. de C.

La unión anunciada en el párrafo anterior es el fruto de la transposición del solemne verbum que designaba a la obligación entre romanos en la tradición de la legis actiones, dentro del ámbito de la contratación internacional entre extranjeros y romanos, al cual el esquema jurídico que representa la obligación se adaptó sustancialmente pero unido a la fides bona tipificando emptiones, venditiones, locationes, conductiones, mandata, societas.

C. DE LA DEFINICIÓN Y DE LA SUSTANCIA DE LA OBLIGACIÓN COMO INSTITUCIÓN

En esta última etapa de la obligatio en la sistemática romana, se llega a concebir a la obligación tanto como relación obligatoria como acto con efectos obligatorios.

Lo anterior puede constarse con toda claridad en la descripción que da Paulo de la sustancia de la obligación en el libro secundo institutionum del Digesto, quien señala que la sustancia de la obligación no consiste en atribuirnos la propiedad de las cosas o un derecho real. La obligación no atribuye a la persona a quien beneficia algún poder sobre las cosas. “El efecto de la obligatio es crear una persona obligada, jurídicamente constreñida en nuestro favor a cumplir una prestación consistente en dare facere praestare, tres tipos de prestación coordinados por vel, que significa que cualquiera de estos tres tipos pueden presentarse: solos, dos o los tres.”[8]

En este momento de evolución de la obligatio, ésta refleja tres imprescindibles elementos: vínculo, personas (que no podían ser menos de dos) y prestaciones.

D. DEL CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓN EN LAS INSTITUCIONES DE JUSTINIANO Y DE SUS ELEMENTOS

Es cierto que el corpus iuris no define al derecho real, sin embargo, en las Instituciones (o institutas) del Emperador Justiniano sí encontramos una definición sobre obligación, cuya autoría se atribuye, con algunas reservas[9], a Papiniano. La definición que obra en el citado documento es la siguiente: obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura, esto es, la obligación es un vínculo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad.

Según comentario de Sabino Ventura Silva (p. 271), la expresión solvendae rei debe entenderse como una referencia a cualquier índole de prestación y no únicamente a la de entregar una cosa.

Para Guillermo Floris Margadant S. (p. 307), la descripción de la obligación como vínculo jurídico es acertada. De igual forma le parece interesante la referencia a los iura nostra civitatis, pues estima que esta sugiere que toda obligación es una relación triangular que se integra entre un acreedor, un deudor y una comunidad política cuyo sistema legal sanciona el vinculum iuris en cuestión.

Por su parte, Eugene Petit (p. 313) sobre la definición de las institutas comenta que la obligación viene a ser una especie de lazo que une una a otra a las personas entre las cuales ha sido creada. También afirma que dicha vinculación es meramente jurídica.

Aldo Topasio Ferreti (p. 116) afirma que el concepto de obligación dado en las institutas está referido desde la perspectiva del deudor, pues en la definición se afirma que «una persona está constreñida a pagar alguna cosa conforme al derecho civil». Ahora bien, el autor en cita resalta el hecho de que, en caso de incumplimiento del deudor, y aunque la definición no lo mencione, surge la facultad del acreedor de exigir el cumplimiento al deudor, esto es, el acreedor tiene expedita la acción personal (actio in personam) en contra del deudor.

De la definición de la obligación antes citada es posible desprender tres elementos: a) un sujeto activo, que es el acreedor; b) un sujeto pasivo, que es el deudor, y c) un objeto, que puede consistir en un dare, facere y praestare, a lo que se puede añadir, como menciona Guillermo Floris Margadant S. (p. 307), el non facere y el pati.

Como señala Eugene Petit (p. 314) al acreedor corresponde la facultad de exigir del deudor la prestación que es objeto de la obligación. Por contra, el deudor es la persona que está obligada a procurar al acreedor el objeto de la obligación.

En lo que respecta al objeto, Guillermo Floris Margadant S. (p. 304) explica que éste puede consistir en cinco cosas: a) en un dare, que consiste en trasmitir el dominio sobre algo; b) en un facere, que consiste en realizar un acto con efectos inmediatos; c) en un praestare, que consiste en realizar un acto sin inmediatas consecuencias visibles, como cuando se garantiza una deuda o cuando uno se hace responsable de cuidar de un objeto o se declara dispuesto a posponer el cobro de un crédito; d) en un non facere, que consiste en no realizar un acto con efectos inmediatos, y e) en un pati, que consiste en tolerar.

II. DE LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO MODERNO

En la sistemática moderna del derecho, diferentes concepciones se han ido formando para definir a la obligación. En los apartados siguientes revisaremos brevemente cada una de ellas.

A. CONCEPCIONES ROMANISTAS

El concepto romano de obligación adopta como punto de vista el del deudor, de tal forma que lo fundamental en dicha concepción yace en el deber contraído. El otro aspecto, el de la responsabilidad para el caso de incumplimiento, no acapara la atención en estas concepciones.

Dentro de esta concepción de la obligación encontramos a Pothier (p. 7) quien sobre la obligación afirma “La palabra obligación, en un sentido recto y menos amplio, no comprende sino las obligaciones perfectas, que dan a aquél con quien la hemos contraído derecho de exigirnos su cumplimiento […]”

B. CONCEPCIONES CONTRAPUESTAS A LA TESIS ROMANISTA

Dentro de esta categoría se encuentran aquellos que tratan de rescatar el elemento de la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento, lo cual significó poner el acento en el aspecto patrimonial de la obligación y no basar la explicación de ésta en el deber.

Según Fausto Rico Álvarez y Patricio Garza Bandala (p. 39), corresponde a Brinz encabezar el replanteamiento del enfoque de la institución.

Los autores antes citados consideran que la posición tradicional romanista incurrió en el reduccionismo pues sólo describió el comportamiento del deudor y dejó a un lado los derechos del acreedor, derechos que surgen y cobran relevancia cuando la obligación deja de cumplirse. La nueva postura, afirman los autores en consulta, no está libre de defectos, pues incurre exactamente en el mismo, ya que reduce su concepción al aspecto activo de la obligación y, con ello, hace a un lado su aspecto de débito o pasivo.

En suma, de acuerdo con esta teoría, la obligación debe entenderse institucionalmente a partir del derecho del acreedor. Su esencia consiste en la responsabilidad del deudor ante los eventos del incumplimiento.

C. CONCEPCIÓN ECLÉCTICA

Brunetti encabeza esta concepción de la obligación. Este autor resaltó que la «relación de débito puro» existe como «deber jurídicamente calificado» en la medida en la que debe ser cumplido con la finalidad de evitar la satisfacción del acreedor sobre los bienes del patrimonio del deudor.

Von Amira pretendió resumir las premisas históricas en una síntesis institucional integrando el concepto de obligación con ambas perspectivas, esto es, con los dos elementos independientes y autónomos: débito (Schuld) y responsabilidad (Haftung).

De acuerdo con los postulados de este último autor, la obligación está integrada por dos elementos distintos y autónomos, configurados ambos en una unidad conceptual que es precisamente la noción misma de obligación: «relación de débito» (Schuld) o deber del deudor, traducible en un determinado comportamiento, también denominado «prestación», con la consiguiente posición de preeminencia y expectativa del acreedor; y «relación de responsabilidad» (Haftung), que se resuelve en el estado de sometimiento en que se colocan los bienes que forman el patrimonio del deudor, mediante el cual, el acreedor puede hacer valer su derecho adoptando medidas para su realización, con la finalidad de conseguir la satisfacción de su interés, interés que había quedado pendiente de actualizarse a causa del incumplimiento.[10]

Así entonces, resulta que las dos relaciones (la del débito y la de la responsabilidad) constituyen una unidad esencial llamada obligación, pero pueden encontrarse separada e independientemente.

D. CONCEPCIÓN CONTRAPUESTA A LA ESCUELA ECLÉCTICA

Dentro de esta corriente encontramos a Giorgianni, quien critica la posibilidad de escindir las relaciones de débito de las de responsabilidad, pues, según el citado autor, no es posible pensar separadamente ambos elementos.

Rocco, por su parte, estimó que la obligación podía estudiarse desde dos perspectivas: desde el lado pasivo, esto es, desde el cumplimiento de la prestación, y desde el lado activo, es decir, desde el derecho al cumplimiento conjuntamente con la posibilidad de requerir la ejecución forzosa. En atención a la primera perspectiva, estaríamos en presencia de un derecho de crédito; por lo que se refiere a la segunda, estaríamos ante un derecho real de prenda constituido sobre todo el patrimonio del deudor, como una universalidad de derecho. En suma, para Rocco el derecho real de prenda genérica es equivalente a la responsabilidad o aspecto activo de la obligación.

Las posiciones revisoras de estas teorías no se hicieron esperar. En concreto, se critica que si el derecho del acreedor sobre los bienes del deudor se traduce en un derecho prendario ¿por qué no es oponible frente a terceros? ¿Sería posible solucionar un concurso de privilegios entre un acreedor titular de una ‘prenda especial’ en oposición a otro con la ‘prenda genérica’?[11]

E. OTRAS POSTURAS

Aquí haremos alusión exclusivamente a la postura procesalista de Carnelutti.

Esta autor separa los elementos esenciales del vínculo: débito y responsabilidad. A cada uno de ellos les confiere independencia y autonomía pero dentro de ámbitos totalmente diversos del orden jurídico. Por lo que se refiere al débito, lo sigue considerando dentro del derecho sustantivo. Sin embargo, en lo que toca a la responsabilidad, estima que ésta debe ser revisada a la luz de los principios procesales.

Absolutamente todo cuanto se refiere a la garantía o estado de sometimiento del patrimonio del deudor, con el consecuente derecho del sujeto activo de agresión sobre el mismo, deja de ser un derecho referido a bienes, para convertirse en una petición formal entablada ante los tribunales, con la finalidad de lograr un pronunciamiento ejecutivo, realizando así el interés del acreedor, que el incumplimiento había frustrado. El derecho del acreedor, como resulta evidente, queda reducido a una mera situación instrumental, representada por la acción ejecutiva, entrando en consecuencia a ser un instituto más del derecho procesal.[12]

SEGUNDA PARTE. DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

I. UBICACIÓN DEL TEMA

Las obligaciones mancomunadas suelen ser estudiadas como parte de las llamadas «obligaciones complexas». Sobre este tipo de obligaciones Planiol, citado por Borja Soriano (p. 657), señala lo siguiente:

La obligación puede existir, sea en provecho de varios acreedores, sea a cargo de varios deudores y esta pluralidad de personas, de un lado o del otro, o aun de los dos lados a la vez, es un hecho frecuente. . . la pluralidad de deudores o de acreedores no se encuentra siempre desde el principio; a menudo es un hecho posterior el que la ha introducido a un acreedor o a un deudor único lo han sucedido varias personas que han tomado su papel, ordinariamente a consecuencia de su muerte.

Por su parte, el gran maestro Ernesto Gutiérrez y González (p. 988) estima que las obligaciones mancomunadas no pueden ser consideradas como modalidades de las obligaciones tal y como lo afirma el Código Civil del Distrito Federal; más bien, asevera, deben ser estimadas, con mayor propiedad, como «formas» especiales de las obligaciones.

Dentro de estas formas de las obligaciones de las que habla el maestro, diferencia dos: unas que atañen a los sujetos de la obligación y otras que atañen al objeto de la obligación. En las primeras encontramos a la mancomunidad y sus excepciones, a la solidaridad, a la indivisión o indivisibilidad y a la disyuntividad. En las segundas hallamos a la conjuntividad, a la alternatividad y a la facultatividad.

Por último, sólo cabe mencionar que nuestro Código Civil regula a las obligaciones mancomunadas dentro del Libro Séptimo titulado “De las Obligaciones” en el Título Séptimo, “De las Diferentes Especies de las Obligaciones”. Con esto nuestro código se aparta del Código del Distrito Federal y, con mayor acierto, estima a las obligaciones mancomunadas no ya como modalidades de las obligaciones, sino como una especie de las obligaciones.

II. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

A. DESARROLLO HISTÓRICO

a. Doctrina Romana

Dentro de la sistemática romana encontramos a las llamadas obligaciones parciarias, las cuales hoy conocemos como mancomunadas simples. En ellas, habiendo varios deudores y/o varios acreedores, cada uno estaba obligado, o estaba facultado a reclamar, en los límites de su propia cuota. Las cuotas se presumían iguales salvo determinación en contrario entre las partes.

En este tipo de obligaciones, cada relación jurídica es independiente respecto de las otras, de modo que en realidad existían tantas obligaciones como sujetos relacionados.

Por otro lado, también existían las llamadas obligaciones cumulativas. En ellas, habiendo varios acreedores y/o varios deudores, existía la posibilidad de que cualquier acreedor pudiera reclamar la totalidad de la prestación (in solidum), con la particularidad de que el cumplimiento íntegro hecho por uno de los deudores no impedía que los restantes dejaran de cumplir, por consecuencia, era posible exigir a los demás la entera prestación. En resumen, las obligaciones se acumulaban tantas veces como sujetos había.

b. Código Napoleón

El Código Napoleón regula a la mancomunidad en su artículo 1197 que es del texto siguiente:

Artículo 1197. Es mancomunada la obligación entre muchos acreedores cuando el título da expresamente a cada uno de ellos el derecho de pedir el pago de todo el crédito, y cuando el pago hecho a uno de ellos deja libre al deudor, aun cuando el beneficio de la obligación sea partible y divisible entre los varios acreedores.

Asimismo, respecto a la mancomunidad de los deudores, el artículo 1200 establece lo siguiente:

Artículo 1200. Hay mancomunidad de parte de los deudores cuando están obligados a una misma cosa, de manera que cada uno pueda ser demandado por el todo, y el pago hecho por solo uno deja libres a los demás con respecto al acreedor.

c. Código Civil de 1884

En el Código Civil de 1884 se reguló a la mancomunidad en los artículos del 1388 al 1391. Éstos establecen lo siguiente:

Artículo 1388. La mancomunidad puede ser activa o pasiva.

Artículo 1389. Mancomunidad activa es el derecho que dos o más acreedores tienen para exigir, cada uno por sí, del deudor el cumplimiento total de la obligación.

Artículo 1390. Mancomunidad pasiva es la obligación que dos o más deudores reportan de prestar, cada uno por sí, en su totalidad la cosa o hecho materia del contrato.

Artículo 1391. Los acreedores y deudores mancomunados se llaman también solidarios.

A diferencia del Código Napoleón, en el código de 1884 la mancomunidad era equivalente a la solidaridad.

d. Código Civil del Distrito Federal

El código Civil del Distrito Federal define a la mancomunidad en el artículo 1984, que es del texto siguiente:

Artículo 1984. Cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores, tratándose de una misma obligación, existe la mancomunidad.

e. Código Civil del Estado de México

Por último, tenemos que el Código Civil del Estado de México regula a la mancomunidad en los artículos 7.222 al 7.224, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 7.222. Cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores, tratándose de una misma obligación, existe la mancomunidad.

Artículo 7.223. La mancomunidad de deudores o de acreedores no hace que cada uno de los primeros deba cumplir íntegramente la obligación, ni da derecho a cada uno de los segundos para exigir el total cumplimiento de la misma.

En este caso el crédito o la deuda se consideran divididos en tantas partes como deudores o acreedores haya y cada parte constituye una deuda o crédito distintos unos de otros

Artículo 7.224. Las partes de la obligación se presumen iguales, a no ser que se pacte otra cosa o que la ley disponga lo contrario.

B. CONCEPTO DE OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

Sergio T. Azúa Reyes (p. 369), sobre el tema, señala que “[…] existen obligaciones complejas en cuanto a los sujetos que en la misma intervienen; en ellas, el lugar de figurar un solo acreedor y un solo deudor aparece una pluralidad de sujetos, ya como acreedores, ya como deudores o ya como acreedores y deudores simultáneamente. Estos tipos de obligaciones reciben el nombre genérico de obligaciones mancomunadas.”

Joaquín Martínez Alfaro (p. 399), por su parte, afirma: “Mancomunidad es una modalidad de la obligación que se refiere a los sujetos y consiste en que hay pluralidad de acreedores o de deudores en una misma obligación.”

Ignacio Galindo Garfias (p. 157) “La obligación es mancomunada cuando hay pluralidad de deudores (mancomunidad pasiva) o de acreedores (mancomunidad activa), respecto de una misma obligación.”

Ernesto Gutiérrez y González (p. 991) “La mancomunidad se da en una sola obligación cuando hay pluralidad de sujetos acreedores, de deudores o de ambos, y el objeto que se debe pagar se considera dividido en tantas partes cuantos acreedores haya.”

Marcel Planiol y George Ripert (p. 442) afirman “[…] la obligación se contrata conjuntamente en provecho de varios acreedores o a cargo de varios deudores; pero si ninguna causa particular lo impide, está sometida a la regla general que establece que los créditos y las deudas se dividen de pleno derecho. La conjunción se encuentra, no en la obligación, una vez formada, sino en la causa que la produce.”

C. ESPECIES DE LA MANCOMUNIDAD

Al decir de Fausto Rico Álvarez y Patricio Garza Bandala (p. 314), dentro de las obligaciones mancomunadas encontramos dos especies: la simple mancomunidad y la solidaridad.

Según Rafael Rojina Villegas (p. 680) existe simple mancomunidad “[…] cuando la prestación es exigida a prorrata por diversos acreedores a un solo deudor (simple mancomunidad activa), o es sufrida a prorrata por diversos deudores a favor del acreedor (simple mancomunidad pasiva).”

Rico Álvarez y Garza Bandala (p. 314), por su parte, consideran que “La simple mancomunidad se presenta en aquellas obligaciones con pluralidad de sujetos pasivos o activos, cuando existen entre las partes tantas obligaciones como existan acreedores o deudores.” Según estos autores, “El principio que rige la simple mancomunidad es por lo tanto la divisibilidad de la deuda o crédito.”

Los propios autores citados, afirman que la simple mancomunidad está regulada en el artículo 1985 del Código Civil del Distrito Federal que es del texto siguiente:

Artículo 1985. La simple mancomunidad de deudores o de acreedores no hace que cada uno de los primeros deba cumplir íntegramente la obligación, ni da derecho a cada uno de los segundos para exigir el total cumplimiento de la misma. En este caso el crédito o la deuda se consideran divididos en tantas partes como deudores o acreedores haya y cada parte constituye una deuda o un crédito distintos unos de los otros.

Los autores en cita señalan que dicha norma no se encuentra ni en el Código Napoleón, ni en el Código Civil de 1884, tampoco en el Alemán y mucho menos en el Italiano. Nosotros mencionamos que la norma citada es casi idéntica a la prevista en el artículo 7.223 del Código Civil del Estado de México. Por consecuencia, la crítica que hacen los autores a tal dispositivo es plenamente aplicable a la prevista en nuestro Código Civil.

Los autores critican el precepto citado del Código del Distrito Federal en los siguientes términos:

[…] si la mancomunidad es simple, el artículo indica que existen tantas relaciones obligacionales como deudores o acreedores haya, con la consecuencia de que cada crédito o deuda son independientes el uno del otro, resultando que a cada uno de ellos se aplican las reglas generales de la materia de las obligaciones. De esta suerte, si, por ejemplo, tres acreedores prestan dinero a dos deudores, habrá seis relaciones jurídicas, cada una de ellas independientes entre sí.[13]

La anterior conclusión también fue señalada por el ilustre Rafael Rojina Villegas (p. 690):

En la simple mancomunidad existe siempre la división de la deuda y por esto el artículo 1985 dice que: ‘En este caso el crédito o la deuda se consideran divididos en tantas partes como deudores o acreedores haya y cada parte constituye una deuda o un crédito distintos unos de otros.’ Es decir, se trata de obligaciones a prorrata o divisibles en el sentido de que la prestación se dividirá en partes iguales cuando no se pacte otra cosa o la ley no disponga lo contrario (artículo 1986).

Como consecuencia de la división del crédito o la deuda, en realidad hay una división de las obligaciones.

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[1] Marcin Balsa, p. 67.

[2] “En el periodo clásico, la jurisprudencia utiliza el término ‘oportere’ para expresar un deber protegido ─más allá de las normas morales o éticas─ por las normas del derecho civil y sancionado en consecuencia por una acción personal. Gayo, en Institutas, IV, 2, nos dice que ‘entendemos que obligado está el que debe dar, hacer, prestar’ conforme al ius civile (Obligatus… id est, cum intendimus dare, facere praestare oportere). Explica además, que la institución de la obligación está sancionada por una acción personal, en cuya virtud ‘accionamos contra alguien que está obligado hacia nosotros’ (In personam actio est, qua agimus cum aliquo… qui nobis obligatus est…’).” Topasio Ferreti, Aldo, p. 115.

[3] Marcín Balsa, pp. 67 y 68.

En el periodo formulario, que es el segundo del derecho procesal romano, surge la llamada fórmula, que no es otra cosa que una especie de programa procesal en forma muy condensada que contenía las instrucciones y autorizaciones que enviaba el magistrado al juez y que tenía la importante función de servir de eslabón entre dos instancias: la primera, in iure, que se desarrollaba ante el magistrado quien, en pocas palabras, fijaba el derecho (actio y exceptio) y redactaba la fórmula; la segunda, in iudicio, que se desarrollaba ante el juez, el cual recibía la fórmula y se avocaba al conocimiento del asunto. Ver: Floris Margadant, pp. 152 y 153 y Ventura Silva, pp. 173 y 174.

Ahora bien, la fórmula estaba formada por las siguientes partes: demostración, intención, adjudicación y condenación. “La demostración es la parte de la fórmula que expone, al principio, el asunto de que se trata […] La intención es la parte de la fórmula en la cual el demandante expresa lo que pide […] La adjudicación es la parte de la fórmula que permite al juez adjudicar la cosa a alguno de los litigantes […] La condenación otorga al juez el poder de condenar o de absolver.” Pallares, p. 15.

[4] La solutio no se refería a cualquier forma de cumplimiento, sino a uno en especial: la solutio per aes et libram (pago por medio del bronce y la balanza). Esta forma de cumplimiento se hacía, según Gai. 3, 173, cuando algo se debía por un crédito que había surgido por el bronce y la balanza o bien, cuando se debía por motivo de una sentencia. En Gai. 3, 174, se describe el ritual del pago por medio del bronce y la balanza de la siguiente manera: “Se necesitan no menos de cinco testigos y el portador de la balanza. Después aquel que va a quedar liberado debe decir así: «Puesto que yo he sido condenado en juicio frente a ti a tantos miles de sestercios; por este título me desato y me libero de ti con este bronce y esta balanza de bronce. Yo te peso, según la ley pública, esta primera y última libra». Después golpea la balanza con una moneda y se la da como pago a aquél de quien se libera”. Nótese como la solutio tiene por efecto desatar y liberar al deudor de su acreedor, esto es, quitar la sujeción que aquél le había impuesto.

[5] Marcin Balsa, p. 71.

[6] Ibídem, p. 73.

[7] Ibídem, p. 74.

[8] Ibídem, p. 75.

[9] Aldo Topasio Ferreti en su obra “Derecho Romano Patrimonial” atribuye la autoría de la definición de obligación que obra en las institutas a Florentino, por ello, afirmamos que la autoría debe tomarse con algunas reservas.

[10] Rico Álvarez y Garza Bandala, p. 40.

[11] Ibídem, p. 41.

[12] Ibídem, p. 42.

[13] Rico Álvarez y Garza Bandala, p. 315

PARTES EN EL JUICIO DE AMPARO.- EL QUEJOSO

I. CONCEPTO DE PARTE

“Desde el punto de vista jurídico se refiere a los sujetos de derecho, es decir, a los que son susceptibles de adquirir derechos y obligaciones. Así, en el contrato las partes son sus creadoras, son las que intervienen en su celebración y las que se benefician o perjudican con sus efectos.”[1]

En sentido procesal, “[p]artes son los sujetos que reclaman una decisión jurisdiccional respecto a la pretensión que en el proceso se debate.”[2]

Según Cipriano Gómez Lara, existen dos tipos de partes (procesalmente hablando): partes formales y partes materiales.

Respecto de estas últimas, afirma que: “Si se alude a la parte, afirmando que es aquella que en nombre propio solicita la actuación de la ley, se hace referencia al mero aspecto material […]”[3]

Respecto de las formales, señala

Las partes en sentido formal lo pueden ser las propias partes en sentido material […], pero son, además, partes formales aquellos sujetos del proceso que, sin verse afectada concretamente y de forma particular su esfera jurídica por la resolución jurisdiccional que resuelve la controversia o conflicto, cuenten con atribuciones conferidas por la ley para impulsar la actividad procesal con objeto de obtener la resolución jurisdiccional que vendrá a afectar la esfera jurídica de otras personas.[4]

Contra la anterior distinción se levantan Gonzalo M. Armienta Calderón y José Ovalle Favela.

Armienta Calderón considera que la posición que distingue entre partes formales y partes materiales, parte del supuesto de que, en principio, las partes son, en el proceso, los titulares de la relación jurídica substancial objeto de la litis.

Lo anterior es erróneo, pues, en palabras de Armienta Calderón,

La posibilidad de que quienes actúan en el proceso no sean titulares de los derechos y obligaciones derivadas de la relación jurídica substancial (falta de legitimación en la causa) o de que la relación jurídica substancial no exista, viene a desvirtuar esta primera posición doctrinaria. Así, dada la evidencia de tan deleznable posición, no consideramos necesario hacer comentario adicional alguno al respecto.[5]

Por su parte, José Ovalle Favela considera que, en todo caso,

El concepto de parte […] sólo puede elaborarse sobre bases de carácter procesal. En el derecho procesal no es acertado definir a las partes en función de su titularidad o no de la relación jurídica sustantiva, pues la existencia y la naturaleza de esta relación son lo que normalmente se debate en el proceso y sólo pueden ser definidas hasta que se dicte sentencia. Por este motivo, carecen de fundamento las clasificaciones que pretenden distinguir un concepto de parte en sentido formal y otro de parte en sentido material. En nuestra disciplina, reiteramos, el concepto de parte siempre deberá tener carácter procesal.[6]

La postura a la que se adhiere Armienta Calderón y de la que son partícipes juristas como Guasp, Rocco, Alcalá-Zamora y Levene, refiere que son partes aquéllos que ejercitan el derecho de acción, y concluye el jurista en comento:

[…] es contrario a la correcta aplicación de los principios de la técnica jurídica, pretender darle en el proceso a la palabra parte, una ajena connotación a la de orden procesal. Parte es, simple y sencillamente, la persona que como titular de una pretensión, o en cuya representación legal o voluntaria actúa otra, o con el carácter de sustituto procesal, exige al órgano jurisdiccional, la subordinación de un interés ajeno, o bien la declaración o constitución de una relación jurídica determinada, así como aquella persona o personas frente a las cuales se dirige tal pretensión; por consiguiente, sólo son partes los titulares de una pretensión o contrapretensión[sic], así como aquellas otras personas a las cuales la ley legitima con tal carácter mediante la sustitución procesal, aún cuando no actúen materialmente (litigantes).[7]

Por su parte, José Ovalle Favela sostiene que son partes “[…] los sujetos procesales cuyos intereses jurídicos se controvierten en el proceso.”[8]

Para Carlos Arellano García, “[e]s parte en el proceso la persona física o moral que, en relación con el desempeño de la función jurisdiccional, recibirá la dicción del derecho, respecto a la cuestión principal debatida.”[9]

II. PARTES EN EL PROCESO DE AMPARO

Las partes en el proceso de amparo, según Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, “[…] serán aquellos sujetos procesales a los que la [Ley de Amparo] otorga la posibilidad de demandar, oponerse o participar de manera activa en el juicio de amparo a favor o en contra de la pretensión.”[10]

Según dispone el vigente artículo 5º de la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, son partes en el juicio de amparo: a. el agraviado o agraviados; b. la autoridad o autoridades responsables; c. el tercero o terceros perjudicados, y d. el ministerio público.

Desde una perspectiva netamente procesal, Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor enuncian como partes del proceso de amparo a las siguientes: a. el promovedor de amparo; b. las autoridades demandadas; c. los terceros interesados, y d. el Ministerio Público Federal.

El proyecto de la nueva Ley de Amparo, aprobado ya en el Senado, señala que son partes en el proceso de amparo las siguientes:

I. El quejoso, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que la norma, acto u omisión reclamados violan los derechos previstos en el artículo 1 de la presente ley y con ello se produzca una afectación real y actual a su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico.

El interés simple en ningún caso podrá invocarse como interés legítimo. La autoridad pública no podrá invocar interés legítimo.

El juicio de amparo podrá promoverse conjuntamente por dos o más quejosos cuando resientan una afectación común en sus derechos o intereses, aún en el supuesto de que dicha afectación derive de actos distintos, si éstos les causan un perjuicio análogo y provienen de las mismas autoridades.

Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera personal y directa.

La víctima u ofendido del delito podrán tener el carácter de quejosos en los términos de esta ley.

II. La autoridad responsable, teniendo tal carácter, con independencia de su naturaleza formal, la que dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el acto que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas.

Para los efectos de esta ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general.

III. El tercero interesado, pudiendo tener tal carácter:

a) La persona que haya gestionado el acto reclamado o tenga interés jurídico en que subsista;

b) La contraparte del quejoso cuando el acto reclamado emane de un juicio o controversia del orden judicial, administrativo, agrario o del trabajo; o tratándose de persona extraña al procedimiento, la que tenga interés contrario al del quejoso;

c) La víctima del delito u ofendido, o quien tenga derecho a la reparación del daño o a reclamar la responsabilidad civil, cuando el acto reclamado emane de un juicio del orden penal y afecte de manera directa esa reparación o responsabilidad;

d) El indiciado o procesado cuando el acto reclamado sea el no ejercicio o el desistimiento de la acción penal por el ministerio público;

e) El ministerio público que haya intervenido en el procedimiento penal del cual derive el acto reclamado, siempre y cuando no tenga el carácter de autoridad responsable.

IV. El Ministerio Público Federal en todos los juicios, donde podrá interponer los recursos que señala esta ley, y los existentes en amparos penales cuando se reclamen resoluciones de tribunales locales, independientemente de las obligaciones que la misma ley le precisa para procurar la pronta y expedita administración de justicia.

Sin embargo, en amparos indirectos en materias civil y mercantil, y con exclusión de la materia familiar, donde sólo se afecten intereses particulares, el Ministerio Público Federal podrá interponer los recursos que esta ley señala, sólo cuando los quejosos hubieren impugnado la constitucionalidad de normas generales y este aspecto se aborde en la sentencia.

III. QUEJOSO

“El quejoso es el titular de la acción de amparo. Por consecuencia, como parte, asume la calidad de sujeto activo o demandante. Puede tratarse de una persona física, mayor o menor de edad, nacional o extranjera; persona moral, nacional o extranjera; o bien, de una persona moral oficial.”[11]

Para Juan de Dios Castro Lozano, el quejoso

[…] es la persona física o moral a quien se le ha causado, a través de un acto de autoridad, un perjuicio a sus intereses jurídicos, cuyo mecanismo de protección se encuentra establecido en los artículos 103 y 107 constitucionales, y su ley reglamentaria. En ese sentido, el quejoso resulta ser el titular de la acción de amparo frente a los tribunales federales, quienes deberán resolver la controversia constitucional planteada.[12]

Raúl Chávez Castillo afirma que

El quejoso o agraviado es aquella persona física o moral que considere le perjudique la ley, el tratado internacional, el reglamento, decreto o acuerdo de observancia general o cualquier otro acto de autoridad en sentido estricto que produzca violación a sus garantías individuales, en las hipótesis que establece el artículo 103 constitucional y que promueve ante los Tribunales de la Federación su acción constitucional. Es el actor en el juicio de amparo.[13]

Por su parte, Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, afirman que el denominado agraviado “[…] es toda persona, individual o jurídica, que sufra una afectación personal actual y directa por un acto de autoridad.”[14]

Jorge Gabriel García Rojas, sostiene que “[q]uejoso es el demandante (persona física o moral) que se reputa agraviado por el acto o la ley con motivo del cual solicitó el amparo.”[15]

Por último, el proyecto de nueva Ley de Amparo aprobado ya por el senado, define al «quejoso» en la fracción I, del artículo 5, el cual señala

I. El quejoso, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que la norma, acto u omisión reclamados violan los derechos previstos en el artículo 1 de la presente ley y con ello se produzca una afectación real y actual a su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico.

El interés simple en ningún caso podrá invocarse como interés legítimo. La autoridad pública no podrá invocar interés legítimo.

El juicio de amparo podrá promoverse conjuntamente por dos o más quejosos cuando resientan una afectación común en sus derechos o intereses, aún en el supuesto de que dicha afectación derive de actos distintos, si éstos les causan un perjuicio análogo y provienen de las mismas autoridades.

Tratándose de actos o resoluciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera personal y directa.

La víctima u ofendido del delito podrán tener el carácter de quejosos en los términos de esta ley.

IV. CLASES DE QUEJOSOS

Según Humberto E. Ruíz Torres, el quejoso puede ser ya una persona física o ya una persona moral.

1. El quejoso persona física

“Todas las personas físicas que consideren que han sido agraviadas por un acto de autoridad pueden figurar como quejosos en el proceso de amparo. Incluso los menores de edad y los demás incapaces pueden tener tal calidad, pero por cuestiones naturales que el derecho recoge con atingencia, deben actuar por medio de sus representantes.”[16]

Según el artículo 6 de la Ley de Amparo, el menor de edad podrá pedir amparo sin la intervención de su legítimo representante cuando éste se halle ausente o impedido, pero en tal caso, el juez, sin perjuicio de dictar las providencias que sean urgentes, le nombrará un representante especial para que intervenga en el juicio. En todo caso, el menor que haya cumplido catorce años, podrá hacer la designación de representante en el escrito de demanda.

En cuanto hace a la representación especial en el amparo, en nuestros Tribunales Federales se ha sostenido, en una interpretación extensiva del artículo 6 de la referida ley, que en aquellos amparos promovidos por menores de edad en donde los padres de éstos sostengan intereses contrarios a dichos menores, es menester que el Juez designe un representante especial ajeno a éstos.

Lo anterior está consignado así en la tesis número VI.4o.2 C, sentada por el Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo IV, noviembre de 1996, materia civil, página 465, del rubro y texto siguientes:

MENOR DE EDAD. REPRESENTACIÓN ESPECIAL EN EL AMPARO (ARTICULO 6o. DE LA LEY DE AMPARO).

Cuando en un juicio de amparo promovido por un menor de edad, los padres de éste tienen intereses contrarios, porque sostienen una controversia judicial del orden familiar en el juicio de origen, es menester que el Juez designe un representante especial (ajeno a los padres) para que intervenga en el juicio. En efecto, conforme al artículo 6o. de la Ley de Amparo, una vez que el Juez advierte que el representante legítimo o quienes ejercen la patria potestad en favor de un menor, tienen un conflicto de intereses, de modo tal que son contrarios en un juicio con relación a dicho menor, es inconcuso que se encuentran impedidos para ejercer esa representación en el amparo, caso en el cual el Juez Federal debe, inclusive de oficio, nombrarle un representante especial, a efecto de no incurrir en violación a las normas fundamentales que rigen el procedimiento del juicio de amparo, dado que éstas son de orden público. De lo contrario, se le dejaría en estado de indefensión y al fallar el asunto se dictaría una sentencia con la consecuente violación al procedimiento del juicio de amparo, por no haber sido debidamente representado el menor quejoso.

Por otro lado, de igual forma se ha sostenido en nuestros Tribunales Federales que cuando en un juicio de amparo indirecto a los menores se les priva de la representación que ostenta quien promueve el amparo a su nombre y se les designa un representante especial sin que exista conflicto entre los intereses de éstos y de quien promueve el juicio constitucional a su favor, se violan las normas fundamentales que rigen al procedimiento de amparo, dado que tal determinación priva a los menores de la representación que ostenta quien efectivamente defiende sus derechos y, por consecuencia, los Tribunales Colegiados deberán revocar la sentencia y ordenar reponer el procedimiento a efecto de devolver la representación a quien promueve el amparo a nombre de los menores (fracción IV, del artículo 91 de la Ley de Amparo).

Por último, cabe señalar que la protección del amparo no está reservada para los mexicanos, sino que, en términos de lo dispuesto por artículo 1º de la Constitución, éstos gozan de todas los derechos fundamentales que prevé la Constitución y, por ello, están legitimados para promover el proceso de amparo.

Lo anterior está consignado así en la tesis número I.9o.T.6 K, emitida por el Noveno Tribunal Colegiado en Materia del Trabajo del Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo II, julio de 1995, materia común, página 234, del rubro y texto siguientes:

EXTRANJEROS, SOLICITUD DE AMPARO POR. LEGITIMACIÓN.

El artículo 1o. de la Constitución Federal no distingue entre los nacionales y los extranjeros al disponer que: “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.”; el dispositivo 33 de la ley fundamental ordena que los extranjeros “Tienen derecho a las garantías que otorga el capítulo I, título primero, de la presente Constitución;…”, dentro de las cuales se encuentra la contenida en el ordinal 17, segundo párrafo, de la misma Carta Magna, que en lo conducente dice: “Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.” De todo lo cual se sigue que los extranjeros disfrutan de legitimación para acudir al juicio de amparo, sin que les sea aplicable el artículo 67 de la Ley General de Población, a efecto de que previamente comprueben su legal estancia en el país y que su condición y calidad migratoria les permiten promoverlo o, en su defecto, el permiso especial de la Secretaría de Gobernación para ese fin.

Cabe señalar en este punto que en virtud de lo dispuesto por en el artículo 5[17] de la Convención sobre la Condición de los Extranjeros, así como en lo dispuesto en el artículo 11[18] de la Ley de Migración, todo extranjero, independientemente de su situación migratoria, tendrá derecho a la procuración e impartición de justicia. En otras palabras, el acceso al proceso de amparo no está sujeto a la comprobación de la legal estancia en el país.

Lo anterior quedó consignado así en la tesis emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Informe de 1984, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 10, página 33, del rubro y texto siguientes:

EXTRANJEROS INDOCUMENTADOS. PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO PROMOVIDO POR. CASO NO PREVISTO POR EL ARTICULO 33 CONSTITUCIONAL.

No es exacto que un extranjero carezca de capacidad jurídica para promover el juicio de amparo, en casos diversos al ejercicio de las facultades que concede el artículo 33 constitucional al Ejecutivo de la Unión, pues aun en el supuesto de que se trate de un extranjero sin autorización para permanecer en territorio mexicano, el solo hecho de entrar a ese territorio nacional implica la protección de las leyes mexicanas, en términos de los artículos 1o. y 2o. de la propia Constitución Federal.

2. El quejoso persona moral

La ley de amparo, en sus artículos 8 y 9, distingue entre personas morales privadas y personas morales oficiales. Respecto de las primeras afirma que éstas podrán interponer amparo por conducto de sus representantes legales. En relación con las segundas, podrán ocurrir al amparo cuando la Ley o acto que se reclamen afecten sus intereses patrimoniales.

V. EL INTERÉS LEGÍTIMO

Según el proyecto de la nueva Ley de Amparo, ahora no sólo quien aduzca ser titular de un derecho subjetivo podrá ocurrir al proceso de amparo, sino también aquellos que hagan valer un interés legítimo individual o colectivo.

Lo anterior representa un salto que va del interés jurídico al interés legítimo.

En efecto, en la vigente Ley de Amparo se consigna como presupuesto de procedencia de la acción de amparo la acreditación fehaciente del interés jurídico. La no acreditación del interés jurídico conlleva la improcedencia del proceso (fracción V del artículo 73 de la Ley de Amparo).

La teoría del interés jurídico, que comenzó a aplicarse en el amparo con José Ignacio Luis Miguel Vallarta Ogazón, parte de la idea de que el derecho subjetivo es, propiamente, un “interés jurídicamente protegido”.

Lo anterior ha quedado sentado en diversas tesis, de las cuales cabe citar la número I. 1o. A. J/17, emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, octava época, número 60, diciembre de 1992, materia común, página 35, del rubro y texto siguientes:

INTERÉS JURÍDICO, NOCIÓN DE. PARA LA PROCEDENCIA DEL AMPARO.

El interés jurídico necesario para poder acudir al juicio de amparo ha sido abundantemente definido por los tribunales federales, especialmente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Al respecto, se ha sostenido que el interés jurídico puede identificarse con lo que se conoce como derecho subjetivo, es decir, aquel derecho que, derivado de la norma objetiva, se concreta en forma individual en algún objeto determinado otorgándole una facultad o potestad de exigencia oponible a la autoridad. Así tenemos que el acto de autoridad que se reclame tendrá que incidir o relacionarse con la esfera jurídica de algún individuo en lo particular. De esta manera no es suficiente, para acreditar el interés jurídico en el amparo, la existencia de una situación abstracta en beneficio de la colectividad que no otorgue a un particular determinado la facultad de exigir que esa situación abstracta se cumpla. Por ello, tiene interés jurídico sólo aquél a quien la norma jurídica le otorga la facultad de exigencia referida y, por tanto, carece de ese interés cualquier miembro de la sociedad, por el solo hecho de serlo, que pretenda que las leyes se cumplan. Estas características del interés jurídico en el juicio de amparo son conformes con la naturaleza y finalidades de nuestro juicio constitucional. En efecto, conforme dispone el artículo 107, fracciones I y II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el juicio de amparo deberá ser promovido sólo por la parte que resienta el agravio causado por el acto reclamado, para que la sentencia que se dicte sólo la proteja a ella, en cumplimiento del principio conocido como de relatividad o particularidad de la sentencia.

Cabe señalar que la teoría del derecho subjetivo-interés jurídico, fue una teoría expuesta en el siglo XIX por Rodolfo Jhering.

Para Ihering, el derecho subjetivo era “un interés jurídicamente protegido.”

En la tesis de Ihering, para que existiera derecho no basta el elemento material, sino que era necesario, además, que el interés estuviera jurídicamente garantizado, o lo que es lo mismo, que el goce del bien a que se dirigía se encontrara protegido por medio de la acción.

García Máynez se pronunció en contra de dicha teoría al manifestar que “si la nota del interés fuese esencial al derecho subjetivo, éste no existiría, de faltar aquella.” Por otro lado, el propio Jhering reconoció que no era posible que el legislador pudiera admitir y garantizar todo interés.

Actualmente, suele distinguirse el interés simple del interés jurídico, y éste del legítimo.

El primero, en palabras de Eduardo Pallares, “[…] es la situación en que se encuentra una persona respecto de algo que puede satisfacer sus necesidades de cualquier naturaleza que sean, así como en el conocimiento de esa situación.”[19]

Por el contrario, el interés jurídico “[…] sólo se encuentra abocado a satisfacer necesidades jurídicas […]”[20], es decir, “[…] sólo tendrá ‘interés jurídico’ para promover quien es, o supone ser, titular de los derechos, obligaciones o cargas que se pretenden crear, modificar o extinguir y que, en virtud precisamente de esa circunstancia, afectan su situación jurídica.”[21]

El interés jurídico en el proceso de amparo está estrechamente vinculado con el perjuicio causado al quejoso (agravio). “La titularidad del derecho, por sí, no produce el interés jurídico en amparo, sino al momento en que es trasgredido por la autoridad, causando un perjuicio al quejoso.”[22]

Lo anterior está consignado así en la jurisprudencia número 1a./J. 168/2007, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXVII, enero de 2008, materia común, página 255, del rubro texto siguientes:

INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.

El artículo 4o. de la Ley de Amparo contempla, para la procedencia del juicio de garantías, que el acto reclamado cause un perjuicio a la persona física o moral que se estime afectada, lo que ocurre cuando ese acto lesiona sus intereses jurídicos, en su persona o en su patrimonio, y que de manera concomitante es lo que provoca la génesis de la acción constitucional. Así, como la tutela del derecho sólo comprende a bienes jurídicos reales y objetivos, las afectaciones deben igualmente ser susceptibles de apreciarse en forma objetiva para que puedan constituir un perjuicio, teniendo en cuenta que el interés jurídico debe acreditarse en forma fehaciente y no inferirse con base en presunciones; de modo que la naturaleza intrínseca de ese acto o ley reclamados es la que determina el perjuicio o afectación en la esfera normativa del particular, sin que pueda hablarse entonces de agravio cuando los daños o perjuicios que una persona puede sufrir, no afecten real y efectivamente sus bienes jurídicamente amparados.

“El interés legítimo o difuso es considerado una categoría intermedia entre el interés simple y el jurídico.”[23]

Según el ahora Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, “[e]l interés legítimo […] no exige la afectación de un derecho subjetivo, pero tampoco se trata de que cualquier persona esté legitimada para promover el amparo.” El presupuesto del interés legítimo es una norma que impone una obligación a la autoridad, pero que no está correspondida con un derecho subjetivo del que sean titulares determinados particulares.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sentado criterios en materia administrativa, en donde señala qué es el interés legítimo, entre los cuales tenemos los siguientes:

La jurisprudencia número 2a./J. 141/2002, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XVI, diciembre de 2002, materia administrativa, página 241, del rubro y texto siguientes:

INTERÉS LEGÍTIMO E INTERÉS JURÍDICO. AMBOS TÉRMINOS TIENEN DIFERENTE CONNOTACIÓN EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

De los diversos procesos de reformas y adiciones a la abrogada Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, y del que dio lugar a la Ley en vigor, se desprende que el legislador ordinario en todo momento tuvo presente las diferencias existentes entre el interés jurídico y el legítimo, lo cual se evidencia aún más en las discusiones correspondientes a los procesos legislativos de mil novecientos ochenta y seis, y mil novecientos noventa y cinco. De hecho, uno de los principales objetivos pretendidos con este último, fue precisamente permitir el acceso a la justicia administrativa a aquellos particulares afectados en su esfera jurídica por actos administrativos (interés legítimo), no obstante carecieran de la titularidad del derecho subjetivo respectivo (interés jurídico), con la finalidad clara de ampliar el número de gobernados que pudieran accesar al procedimiento en defensa de sus intereses. Así, el interés jurídico tiene una connotación diversa a la del legítimo, pues mientras el primero requiere que se acredite la afectación a un derecho subjetivo, el segundo supone únicamente la existencia de un interés cualificado respecto de la legalidad de los actos impugnados, interés que proviene de la afectación a la esfera jurídica del individuo, ya sea directa o derivada de su situación particular respecto del orden jurídico.

La jurisprudencia número 2a./J. 142/2002, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XVI, diciembre de 2002, materia administrativa, página 242, del rubro y texto siguientes:

INTERÉS LEGÍTIMO, NOCIÓN DE, PARA LA PROCEDENCIA DEL JUICIO ANTE EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DISTRITO FEDERAL.

De acuerdo con los artículos 34 y 72, fracción V, de la Ley del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, para la procedencia del juicio administrativo basta con que el acto de autoridad impugnado afecte la esfera jurídica del actor, para que le asista un interés legítimo para demandar la nulidad de ese acto, resultando intrascendente, para este propósito, que sea, o no, titular del respectivo derecho subjetivo, pues el interés que debe justificar el accionante no es el relativo a acreditar su pretensión, sino el que le asiste para iniciar la acción. En efecto, tales preceptos aluden a la procedencia o improcedencia del juicio administrativo, a los presupuestos de  admisibilidad de la acción ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo; así, lo que se plantea en dichos preceptos es una cuestión de legitimación para ejercer la acción, mas no el deber del actor de acreditar el derecho que alegue que le asiste, pues esto último es una cuestión que atañe al fondo del asunto. De esta forma resulta procedente el juicio que intenten los particulares no sólo contra actos de la autoridad administrativa que afecten sus derechos subjetivos (interés jurídico), sino también y de manera más amplia, frente a violaciones que no lesionen propiamente intereses jurídicos, ya que basta una lesión objetiva a la esfera jurídica de la persona física o moral derivada de su peculiar situación que tienen en el orden jurídico, de donde se sigue que los preceptos de la ley analizada, al requerir un interés legítimo como presupuesto de admisibilidad de la acción correspondiente, también comprende por mayoría de razón al referido interés jurídico, al resultar aquél de mayores alcances que éste.

La tesis número III.5o.C.31 K, emitida por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXXI, junio de 2010, materia común, página 931, del rubro y texto siguientes:

INTERÉS JURÍDICO. CARECE DE ÉL UNA ASOCIACIÓN DE VECINOS PARA LA DEFENSA DE DERECHOS AMBIENTALES COMO TERCERA EXTRAÑA A UN JUICIO INTERDICTAL.

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia el interés jurídico presupone la existencia de un derecho subjetivo protegido por la ley, que es violado o desconocido, con lo cual se infiere un perjuicio a su titular, facultándolo para acudir ante los órganos jurisdiccionales a demandar que esa transgresión cese; en tanto que el interés legítimo es una situación jurídica activa por relación a la actuación de un tercero y sin implicar, a diferencia del derecho subjetivo, una obligación correlativa de dar, hacer o no hacer exigible de otra persona, pero sí la facultad del interesado de exigir ante la administración pública el respeto al ordenamiento jurídico y, en su caso, una reparación de los perjuicios que de esa actuación deriven. En ese contexto, una agrupación vecinal legalmente constituida carece de interés jurídico al pretender sea oída en el proceso de origen, apoyándose en que el inmueble controvertido se encuentra en una zona protegida por las normas locales y que la demolición de la obra cuestionada causará un menoscabo al derecho que tienen sus integrantes a vivir en un ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar, dado que únicamente la legitima a defenderlos ante las autoridades administrativas, confirmándose este punto de vista con las modificaciones que se pretenden a la Ley de Amparo, entre otras, la referente a que el interés legítimo resulte bastante para ejercitar la acción constitucional, exceptuándose los supuestos en que los actos provengan de un expediente sustanciado ante los Jueces o tribunales.


[1] GÓMEZ LARA, Cipriano, Teoría General del Proceso, 10ª ed., México, Oxford University Press, 2004, p. 215.

[2] Ibídem, p. 216.

[3] Ibídem, p. 216.

[4] Ibídem, p. 215.

[5] ARMIENTA CALDERÓN, Gonzalo M., Teoría General del Proceso. Principios, Instituciones y Categorías Procesales, 2ª ed., México, Editorial Porrúa, 2006, p. 157.

[6] OVALLE FAVELA, José, Teoría General del Proceso, 6ª ed., México, Oxford University Press, 2005, p. 269

[7] ARMIENTA CALDERÓN, Gonzalo M. op. cit., p. 158.

[8] OVALLE FAVELA, José, op. cit., p. 268.

[9] ARELLANO GARCÍA, Carlos, Teoría General del Proceso, 12ª ed., México, Editorial Porrúa, 2002, p. 168.

[10] FIX-ZAMUDIO, Héctor y Eduardo FERRER MAC-GREGOR, Derecho de Amparo, México, Editorial Porrúa, 2011, p.  127

[11] RUÍZ TORRES, Humberto Enrique, Curso General de Amparo, prólogo de José Ovalle Favela, México, Oxford University Press, 2007, p. 170.

[12] CASTRO LOZANO, Juan de Dios, Las Partes en el Juicio de Amparo, 1ª reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 2007, p. 129.

[13] CHÁVEZ CASTILLO, Raúl, Derecho Procesal de Amparo, prólogo de Juan Antonio Díez Quintana, 3ª ed., México, Editorial Porrúa, 2010, p. 13.

[14] FIX-ZAMUDIO, Héctor y Eduardo FERRER MAC-GREGOR, loc. cit.

[15] GARCÍA ROJAS, Jorge Gabriel, citado por GUDIÑO PELAYO, José de Jesús, Introducción al Amparo Mexicano, 3ª ed., México, Noriega Editores, 2008, p. 181.

[16] RUÍZ TORRES, Humberto Enrique, op. cit., p. 172.

[17] Artículo 5. Los Estados deben reconocer a los extranjeros, domiciliados o transeúntes en su territorio, todas las garantías individuales que reconocen a favor de sus propios nacionales y el goce de los derechos civiles esenciales, sin perjuicio en cuanto concierne a los extranjeros, de las prescripciones legales relativas a la extensión y modalidades del ejercicio de dichos derechos y garantías.

[18] Artículo 11. En cualquier caso, independientemente de su situación migratoria, los migrantes tendrán derecho a la procuración e impartición de justicia, respetando en todo momento el derecho al debido proceso, así como a presentar quejas en materia de derechos humanos, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Constitución y demás leyes aplicables.

En los procedimientos aplicables a niñas, niños y adolescentes migrantes, se tendrá en cuenta su edad y se privilegiará el interés superior de los mismos.

[19] PALLARES, Eduardo, citado por GUDIÑO PELAYO, José de Jesús, op. cit., p. 346.

[20] Ibídem, p. 347.

[21] Ídem.

[22] RUIZ TORRES, Humberto Enrique, op. cit., p. 135.

[23] Ibídem, p. 136.

LA CONSTITUCIÓN PARTICULAR

A. Introducción

El tema que nos ocupa, atinente a la existencia de un Derecho Constitucional local, es ─hoy día─ uno de tantos que se encuentra en estado latente en busca de salir a la pizarra a por una solución satisfactoria. Tan está indiscutido el tema relativo a sí existe un Derecho Constitucional local que la bibliografía atinente a dicho tópico es casi ─en nuestro país­─ inexistente.

Aún resuenan en nuestros oídos las palabras contundentes y estremecedoras de Máximo N. Gámiz Parral[1] quien con su inconfundible estilo sentencia que en México, a estas fechas, el estudio de cada uno de los aspectos constitucionales de las entidades federativas ha sido completamente olvidado por los doctrinarios mexicanos, quienes enfocan todos sus esfuerzos en torno a la explicación de cada uno de los problemas de la Constitución general y sus instituciones, pero poco dicen respecto a los problemas del constitucionalismo local.

Creemos que la razón por la cual la doctrina contemporánea mexicana se niega a abrir los ojos a tan acuciosa y apremiante temática radica ─básicamente─ en el irresuelto problema relativo a la afirmación de la existencia o no de las Constituciones particulares (también conocidas como Constituciones locales) como tales, es decir, en tanto que Constituciones.

Reformulemos lo anterior en forma de una interrogante: ¿son las Constituciones locales verdaderas Constituciones? Las posturas contestadoras a esta pregunta aparte de ser escazas no son unánimes, pues oscilan entre los siguientes extremos pendulares: a) sí son Constituciones y, por ende, tienen un especial régimen jurídico y político, además de gozar de supremacía e inviolabilidad y b) no son Constituciones en razón de que las entidades federativas no son ni libres ni soberanas, sino que se encuentran, primeramente, subordinadas al Estado federal y, en segundo lugar, a las decisiones contenidas en la Constitución federal (también llamada Constitución general).

B. La Constitución local como Constitución normativa

Como apuntábamos, el problema estriba en determinar si acaso la Constitución local (particular) es en verdad una Constitución.

La respuesta, dice Covián Andrade[2], a dicha interrogante está concatenada a lo que deba entenderse por Constitución, o dicho en términos menos escuetos, saber qué es una Constitución (así, a secas, sin calificativos tales como general o particular) nos permitirá dilucidar si acaso existen Constituciones locales (particulares).

Nosotros hemos adoptado una concepción (teórica) global e integradora de la Constitución con la cual intentamos superar las visiones parciales que ven o sólo la realidad factual (económica, política, sociológica, histórica, etcétera) de una determinada sociedad, o bien, sólo su dimensión jurídica, escatimando las múltiples realidades que ella engloba.

Hemos entendido, como quedó escrito en apartados anteriores, por Constitución la expresión de la manera de ser del Estado en tanto realidad social enclavada en la naturaleza de las cosas ─entelequia─.

Esta definición, apuntábamos, se imbrica esencialmente en el conocimiento cierto de varios puntos que ya fueron reseñados, pero que, esencialmente, se reducen al conocimiento de lo qué es el Estado y lo qué es el Derecho.

Bajo las anteriores acometidas y sin más explicaciones es visiblemente evidente que las Constituciones locales no son Constituciones pues no son la expresión de la configuración del Estado[3], sino, como apunta Covián Andrade, “[…] la Constitución de cada entidad federativa está expresada normativamente en toda la Constitución federal […]”[4]

Lo anterior, empero, no niega la existencia de un Derecho constitucional local ni la de un Derecho procesal constitucional local ni la de un Derecho constitucional procesal local.

La norma constitucional, es decir, la Constitución normativa general mexicana, en cuanto normativa, establece normas dirigidas a las entidades federativas y, en consecuencia, prevé el Derecho constitucional ─según un criterio formalista voluntarista─ propio de las entidades federativas; dicho de otra forma, la Constitución general prevé la organización de las entidades federativas, por tanto, dichas normas atinentes a las entidades federativas forman el Derecho Constitucional local.

Además, si bien es cierto el nomen iuris no hace a la cosa, lo cierto es que, desde una perspectiva meramente jurídica (con tendencia formalista legalista) esas denominadas Constituciones locales cumplen con una función constituyente (entendida como la hace Rolando Tamayo y Salmorán[5]) en cuanto «constituyen» la norma que condiciona la «constitución» de materiales jurídicos (leyes locales, reglamentos locales, jurisprudencia local, sentencias que dictan los jueces locales, los contratos entre particulares regidos por leyes locales, y un muy amplio etcétera); es decir, en cuanto se «constituyen» en el fundamento último de validez de las normas que integran un determinado orden jurídico local así como en el criterio de identidad y pertenencia de las normas que integran dicho orden jurídico, son constituciones.

Entonces, en este sentido ─meramente jurídico­─ dichas constituciones locales son verdaderas Constituciones, amén de que en un sistema federal como el nuestro, sustentada en la competencia autónoma de creación normativa, las entidades federativas necesitan un fundamento que establezca la forma de producir el Derecho así como la organización política de los órganos locales; en tal virtud, la Constitución particular opera como una verdadera Constitución normativa.

Además, según el decir de Elisur Arteaga Nava, en virtud del sistema federal coexisten dos fuentes de autoridad: una, la central, tradicionalmente llamada «poderes federales», y la otra, las locales, creadas por las propias entidades federativas.

Los dos órdenes coextensos deben su creación y están regulados en su organización cuanto en su funcionamiento en la Constitución general. En tal razón, la función de gobernar ha sido confiada por la Constitución a dos órdenes coextensos e interrelacionados de idéntica jerarquía[6], quienes realizan una función de cogobierno.

Esto lleva a afirmar a Elisur Arteaga Nava[7] que “La constitución general y las particulares de los estados tienen mucho en común. Los elementos teóricos y las instituciones de aquélla, se dan en las cartas locales.” Asimismo, las constituciones locales, en su respectivo ámbito, no hacen otra cosa que, dicho técnicamente, ejercer la facultad de reglamentar la Constitución general.

Dicha «facultad de reglamentar» la Constitución general que tienen las entidades federativas, según el propio autor, está ceñida a las siguientes limitantes: “[…] sólo la ejercitan si se ha expedido una constitución general; no se puede contravenir a ésta en la reglamentación; sólo puede hacerlo la rama legislativa estatal; está subordinada a lo dispuesto en la general; debe hacerse operante el germen que en la constitución existe respecto a las instituciones estatales.”[8]

Apunta el citado autor que, además de lo anterior, con base en el principio de autonomía, regulador de la existencia y el funcionamiento de las entidades federativas, no hay impedimento constitucional para que los legisladores locales, en uso de su facultad constituyente, excedan, sin contrariarla, a la Constitución general. Por tanto, las entidades federativas pueden crear cuantos órganos, según sus necesidades, consideren indispensables[9].

Respecto a las ideas de Arteaga Nava, Diego García Ricci (p. 121) hace las siguientes interrogantes:

Al definir el autor citado [se refiere a Arteaga Nava] como ‘reglamentaria’ la facultad que tienen los estados de la unión de dictarse su propia constitución, surgen algunas dudas como el por qué escogió la denominación ‘reglamentaria’. No queda claro si el autor considera a la constitución local como un reglamento constitucional para el ámbito estatal y en este sentido, qué debería entenderse por ese ‘supuesto’ reglamento. Una posibilidad es que haya querido referirse a esa naturaleza subyacente que hay en toda ley reglamentaria, de detallar una ley (la constitución general) sin poder ir más allá de ella. Sin embargo, ello se contrapondría entonces con el argumento de que las constituciones locales pueden ser creativas en virtud de la facultad residual prevista en el artículo 124 de nuestra Carta Magna. Tal vez la voz ‘reglamentaria de la general’ simplemente alude a que las constituciones locales tienen límites previstos en la federal.

Nos parecen acertados los cuestionamientos que hace García Ricci a las palabras de Arteaga Nava por lo que tenemos que hacer algunas precisiones.

Consideramos que Arteaga Nava no utiliza la expresión reglamentaria en su sentido netamente técnico ─a pesar de que él así lo afirma─ sino más bien en un sentido lato; es decir, si lo usara en su sentido técnico restringido, las Constituciones particulares estarían sujetas a los principios de reserva de ley y subordinación jerárquica, tal cual son definidos en jurisprudencia por los Ministros de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

[…] El principio de reserva de ley […] prohíbe que en el reglamento se aborden materias reservadas en exclusiva a las leyes del Congreso, como son las relativas a la definición de los tipos penales, las causas de expropiación y la determinación de los elementos de los tributos, mientras que el principio de subordinación jerárquica, exige que el reglamento esté precedido por una ley cuyas disposiciones desarrolle, complemente o pormenorice y en las que encuentre su justificación y medida.[10]

Asimismo, si estrictamente fuera una facultad reglamentaria tendría las limitaciones que dicha facultad tiene, y las cuales, según jurisprudencia definida de los ministros de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consisten en “[…] la ejecución de la ley, desarrollando y completando en detalle sus normas, pero sin que, a título de su ejercicio, pueda excederse el alcance de sus mandatos o contrariar o alterar sus disposiciones, por ser precisamente la ley su medida y justificación.”[11]

Sin embargo, como el propio Elisur Arteaga lo señala, las entidades federativas pueden exceder, sin contrariar, a la Constitución general en virtud del principio de autonomía que las rige, sin por ello incurrir en una insubordinación o excederse en el ejercicio de dicha facultad reglamentaria. Por tanto, por «facultad reglamentaria» de las entidades federativas no debemos entender a ésta en sus sentidos rigurosamente técnicos, sino en un sentido parcial; es decir, entendida como la posibilidad de desarrollar un ordenamiento, específicamente la Constitución general, pero nada más. Por tanto, las entidades federativas no están sujetas irrestrictamente a la no superación del orden reglamentado, por lo que pueden hacerlo siempre y cuando dicho exceso no contradiga lo establecido en la Constitución general.

Hechas las precisiones anteriores, nos parecen admisibles las palabras del máximo teórico del constitucionalismo local.


[1] Derecho Constitucional…, p. 279.

[2]Teoría…, Volumen segundo, p. 387.

[3] Las entidades federativas no son Estados.

[4] Teoría…, Volumen segundo, p. 389.

[5] “De lo anteriormente expuesto puedo concluir que todos los actos jurídicos realizan una función constitutiva o constituyente con respecto del material jurídico que le sucede. En todas las etapas del proceso escalonado de creación jurídica se presenta la misma relación condicional de determinación entre un acto jurídico constituyente y el material jurídico constituido.

De lo anteriormente expresado se puede concluir que la constitución (de un orden jurídico positivo) no es una cosa sino una función.” Introducción…, p. 257.

[6] De aquí la incorrección de la superioridad pretendida por el artículo 133, según una correcta intelección teleológica e histórica, del derecho federal sobre el local.

[7]Derecho…, p. 468.

[8] Ídem.

[9] Caso del órgano superior de fiscalización en el Estado de México.

[10] FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. PRINCIPIOS QUE LA RIGEN. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Primera Sala, Jurisprudencia, Materias: Constitucional y Administrativa, Novena Época,Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVI, Septiembre de 2007, Tesis: 1a/J. 122/2007, Página: 122, No. Registro: 171,459.

[11] FACULTAD REGLAMENTARIA. SUS LÍMITES, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Segunda Sala, Jurisprudencia, Materia: Administrativa, Novena Época, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, II, Septiembre de 1995, Tesis: 2a/J. 47/95, Página: 293, No. Registro: 200,724.